文/颜宇丹律师
广东丹柱律师事务所创始合伙人、主任
一、小产权房买卖不合法，那么租赁是否合法？
（一）何为“小产权房“
根据百度百科，小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋，未办理相关证件，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称“乡产权房”。“小产权房”不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案。所谓产权证亦不是真正合法有效的产权证。
深圳市官方一直对外表示，深圳不存在“小产权房”概念。因为“小产权房”通常是建在农村集体用地上，而深圳经过1992年、2004年两次农村城市化改造，农村集体土地已全部转为国有，因此 “小产权房”应被称为“违法建筑”。但坊间和媒体多习惯性地认为深圳市不但存在“小产权房”且存量惊人。
依据深圳市《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，根据违法建筑的“违法程度”，分别给予确权、临时使用、拆除或没收等不同处理，而且得到确权的只是少数。换个角度说，深圳对这些房屋的“确权”并不等于为“小产权房”正名，对小产权房违法性质的认定并没有得到改变。
而深圳的特殊之处是，深圳最初用地压力大而外地劳工多，因而放宽农民的住房建筑限制，以此为外地劳工提供居所，达到政府与民间的多赢格局，但这后来带来了一个繁荣的小产权房市场和从中受益的庞大的本地农民群体，还出现了从农民到开发商再到购房者、投资者的巨大产业链，形成利益群体，这导致对小产权房单纯的“清理”已不可行，需要找到某种方式来在法律和照顾该群体利益之间找到平衡。
深圳市为解决复杂多样房产的规制问题，在尊重历史的前提下，同时促进土地利用开发，确保深圳的可持续发展，出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》等法规及规章进行调整。因此，深圳独创了“历史遗留违法建筑”的概念。深圳市内已不存在集体土地的前提，在政策上，已不能使用“小产权房”来描述深圳市的房产，因此深圳市的主管领导驳斥深圳存在“小产权房”的说法也算有理有据。2018年11月6日，深圳市规划和国土资源委员会发布《深圳市规划和国土资源委员会关于印发<关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见>的通知》（深规土规〔2018〕10号）
（二）关于“小产权房”买卖合同的效力及当小产权房买卖合同被认定无效之后的处理规则
合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。
对确认合同无效后的处理，要综合权衡买卖双方的利益。首先，要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖差价的差异造成的损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿；再次，判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人，为其留出合理的腾退时间，避免单纯判决腾退房屋给当事人带来的消极影响。（参见北京市高级人民法院京高法发[2004]391号《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》2004年2月15日)
2006年9月14日，北京市高级人民法院下发了《关于农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件的处理原则问题》，明确在合同无效的原因方面，出卖人负有主要责任，买受人负有次要责任；在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。
2013年4月，北京市高级人民法院整理了《当前民事审判中需要注意的几个法律适用问题》，再次明确了在确定赔偿买受人损失时，如诉争房屋之后已处于拆迁程序之中，房屋重置和区位补偿价格可参照拆迁程序中的评估结果予以确定；如尚未进入拆迁程序，可通过委托鉴定的方式确定房屋重置和区位补偿价格。
北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题，专门于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》，要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件，应当高度重视，妥善处理，在相关法律政策尚未出台前，不应以判决方式认定“小产权”房屋买卖合同有效。
上海地区对小产权房纠纷的特别规定。（参见《上海审判实践》2008年第1期）
（1）对于发生在本乡镇范围内的农村经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效；
（2）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，如果取得有关组织和部门的批准，可以认定合同有效；
（3）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准的,如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住，使用该房屋的，该合同应做无效处理；
（4）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同现实际履行完毕，且购房人已实际居住，使用该房屋的，对合同的效力暂不表态，承认购房人对房屋的现状以及继续占有，居住使用该房屋的权利。
案例检索
【案例一】在无证据证明涉案房屋为合法建筑的情形下，在相关行政主管部门对涉案房屋进行行政确权前，应当裁定驳回起诉。
例如：深圳市盐田区人民法院在所审理的（2017)粤0308民初740号TSENFONGSHIN（曾房胜）与易威、沈运生房屋买卖合同纠纷一案中认为：涉案房产建于宅基地，虽有用地及报建手续，但TSENFONGSHIN（曾房胜）未能证明涉案房产的建成时间，亦未提交任何证明其系合法建筑的权属凭证，在行政主管部门对涉案房产的合法性作出认定以前，TSENFONGSHIN（曾房胜）与易威签订的《房屋买卖合同》的效力及与之相关的权益均处于待定状态。本案应先由行政主管部门对涉案房产进行审查及处理，此后各方当事人可就涉案合同纠纷再向人民法院提起民事诉讼。故TSENFONGSHIN（曾房胜）的起诉不符合条件，应予驳回。
深圳市中级人民法院在该案上诉审中认为，涉案房屋虽然办理了《建筑许可证》，但并未办理房屋产权登记，TSENFONGSHIN(曾房胜)在本案中并未提交充分证据证明涉案房屋的建成时间、建设工程是否符合《建筑许可证》。一审法院认为TSENFONGSHIN(曾房胜)并未举证证明涉案房屋为合法建筑，在相关行政主管部门对涉案房屋进行行政确权前，应当驳回起诉，处理正确。在涉案房屋的合法性得到相关行政主管部门的确认后，TSENFONGSHIN(曾房胜)可就涉案纠纷再行提起诉讼。
【案例二】小产权房经多次转手，第二手起诉第三手，请求法院判令合同无效，法院对请求合同无效予以支持，但并不支持返还购房款。
例如：广东省高级人民法院在所审理的（2015）粤高法民一申字第261号再审申请人王建生因与被申请人吴九仔、黎集坤房屋买卖合同纠纷案中认为：王建生与吴九仔、黎集坤于1994年12月30日签订的《合资建房协议》，名为合资建房，实为农户自建小产权房买卖，因王建生并非涉案房屋所属农村集体经济组织成员，《合资建房协议》无效。根据本案查明的事实，双方在签订协议后，吴九仔、黎集坤已于1994年12月31日将涉案房屋交王建生收楼使用，王建生于1997年1月31日亦付清全部购房款138000元。1998年8月23日，王建生签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给吴某；同年12月12日，吴某签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给刘某；同年12月15日，刘某签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给张某；此后，涉案房屋一直由张某占有使用至今。上述事实表明，吴九仔、黎集坤已将涉案房屋交与王建生占有使用长达20年，王建生在取得房屋后主动将房屋使用控制权移转与案外人，其丧失对房屋的使用控制非因吴九仔、黎集坤之过错。虽依据合同法之规定，因无效合同而取得的财产应当予以返还，但王建生在自身无法履行返还房屋义务的情况下以合同无效为由诉请吴九仔、黎集坤返还13.8万元的购房款有违诚实信用及公平原则。二审法院认定《合资建房协议》无效，但在王建生无法向吴九仔、黎集坤返还涉案房屋的情况下对王建生要求单方返还购房款及房屋装修损失的诉请不予支持，并无不当。
【案例三】买方请求确认小产权房买卖合同无效，因不涉及涉案房屋的权属确认的问题，并不需要先由行政机关处理，法院一般判决无效。
例如：深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民终15109号上诉人陈某蒲与被上诉人罗某芬、原审被告陈某芳、原审被告张某荣合同纠纷案。深圳市宝安区人民法院审理认为：由于涉案的深圳市宝安区XX街道“XXXX苑”X栋XXXX号房系小产权房，当事人未提供证据证明涉案房产办理了合法的报建手续、属于合法建设的房屋，罗某芬与陈某蒲就买卖该房产所签订的《合作建房合同书》应为无效合同。罗某芬要求确认该合同无效的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈某蒲应将罗某芬支付的人民币55万元返还给罗某芬并承担占用该款项期间的利息，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算，自2015年3月10日起计算至实际清偿之日止。
深圳市中级人民法院二审审理认为：作为房屋买卖合同标的物的涉案房产没有办理产权登记，也没有取得合法报建手续，为违法建筑物，属于法律禁止流通物，原审法院认定陈某蒲与罗某芬就涉案房产签订的买卖合同无效正确，本院予以确认。本案不涉及涉案房屋的权属确认及返还房屋的问题，并不需要先由行政机关处理，属于人民法院受理民事诉讼的范围，陈某蒲上诉主张本案应驳回起诉理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈某蒲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。
通过上引案例可知，关于“小产权房”买卖合同效力的处理上争议不大，但深圳市中级人民法院部分案例中要求应先由行政主管部门对房产进行审查及处理，此后各方当事人可就涉案合同纠纷再向人民法院提起民事诉讼，甚至认为“在行政主管部门对涉案房屋如何处理尚不明确的情况下，叶贵娇起诉请求确认涉案房屋买卖合同无效并返还涉案房屋，超出人民法院受理民事诉讼的范围。当事人应当在行政主管部门对涉案房屋作出处理后再另行起诉。”参见（2016）粤03民终14491号上诉人叶贵娇因与被上诉人叶御和房屋买卖合同纠纷一案民事裁定书。这直接涉及到当事人的诉权和是否由法院的效力，甚至认为合同效力处于一种待定状态，这无疑对当事人的诉权产生障碍，极不利于民事法律关系的稳定和纠纷的处理。“同案异判”的大量存在，虽有其合理合法性的一面，但毋庸置疑也有着不尽合理甚至违法的另一面，亟待予以规治。
（三）关于“小产权房”租赁合同的效力。
1.对于有绿本房产证的房屋，比如村集体组织经政府合法报建手续建设的宅基地房屋、政府根据历史遗留问题核发房产证的房屋等，法律规定不得转让、不得抵押，但是并没有禁止租赁。因此，如果是有绿本房产的房屋是允许租赁的，所涉房屋租赁合同有效。
2.对于没有绿本房产证的房屋，判断租赁合同是否为有效，需要审查该小产权房是否取得了建设工程规划许可证且建设符合城市规划或者有无经合法报建手续并取得了相关产权证明。如果没有取得，这类房屋一般属于违法建筑，买卖交易及租赁等环节均受到限制，所涉房屋租赁合同为无效合同且无法办理备案；如果已经取得建设工程规划许可证并且按照规划施工建造完成，即便未取得合法报建手续或者尚未取得不动产权登记续或相关产权证明，所涉房屋租赁合同往往也是有效的。
2009年7月发布、2020年12月修正的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《租赁合同司法解释》）第二条明确规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。很显然，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的违法建筑租赁合同无效是确定的、唯一、无争议的法院裁判结果！
综上，不能笼统的说“小产权房”租赁一定不合法。
二、如果在租赁小产权房过程中出现违约或房屋受损等情况，是否受法律保护？应该如何维权？
对于合法的小产权房租赁行为，所涉房屋租赁合同是受法律保护的。如果出现违约或者房屋受损等情况，可以根据房屋租赁合同的约定内容来执行，要求违约方依法承担违约的民事责任。合同双方如协商不成，可按照约定申请仲裁或提起诉讼解决争议。
对于违法的小产权房租赁行为，虽然所涉房屋租赁合同无效，但并不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。合同被确认无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第四条 房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照民法典第一百五十七条和本解释第七条（承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。）、第十一条（承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。）、第十二条（承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。）的规定处理。
三、租赁小产权房存在哪些法律风险？租赁中产生的房屋安全、维修、装修费用等问题是否能在法律范围内得以解决？
一方面是合同被确认无效的法律风险，对于未能取得建设工程规划许可证的小产权房，这类小产权房的租赁行为是不受法律所保护的。一旦引起纠纷起诉至法院，法院通常会判决房屋租赁合同为无效合同。此时出租的小产权房不得交付使用，支付租金的请求是得不到支持的，但是承租人需要参照合同约定的租金标准或者按照市场租金标准向出租人支付房屋的占有使用费用；
另一方面是租赁物使用权受限的法律风险。如果承租小产权房的目的是用于经营目的，而承租人依法又应当向当地公安消防申报安全检查并经当地公安消防机构消防安全验收合格方可承租经营情形下，承租人如未经过消防设计、消防安全验收这道步骤，一签订合同后便直接开始进场装修，容易引发后期租赁房屋被抽查不合格停止使用。如果承租人是公司拟将租赁房屋作为办公用房的，签订合同后因房屋产权证明缺失导致无法取得房屋租赁备案，还会引起工商登记无法通过等纠纷。
四、租赁”小产权房“的租客如何维护权益？
部分小产权房租赁不合法的最大症结在于产权得不到政府的认可或者本身就是违法建筑，难以受到法律的保护，但其体量庞大也使得政府在整治过程中比较谨慎，以致该问题尾大不掉。要想妥善解决租赁不合法的问题，首先要妥善处理违建以及产权问题。建议依照《中华人民共和国城乡规划法》（2019修订）第六十四条和第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
另外，可以考虑引入政府作为产权的一部分，通过以市场价收购一部分产权，授予小产权房以完整产权，并由政府和“小产权房”持有人共同拥有，政府拥有的那部分产权可以转让，而农户拥有的那部分产权可以剥离出使用权进行流转。如此一来，租赁的合法问题能够得以解决，有助于实现对小产权房的最优化处置。
作者：颜宇丹律师
广东丹柱律师事务所创始合伙人、主任
中国政法大学在职法学博士，深圳市律师协会宣传委员会副主任、房地产法律专业委员会委员、实习律师面试考官、广东省颜氏宗亲会副会长、深圳市贵州商会理事、深圳市贵州瓮安商会副会长、深圳市总工会专家讲师团讲师、深圳电视台、深圳广播电台常驻嘉宾律师、中国法制出版社特约作者、《深圳律师》杂志编辑兼特邀撰稿人、著《婚房保卫战》等书。撰写专业论文数百篇并发表，受各类媒体采访数百次。个人擅长房地产工程领域、民商事经济案件、公司各类诉讼及非诉业务、公司常年法律顾问、刑事辩护及代理刑事被害人控告追赃等。执业十余年来，主办和参办数千起诉讼及非诉业务，取得一些行业内具有代表性的成功案例，在业界具有一定知名度和良好口碑。作为指导老师培养实习律师及在校法学生10余名，带领的主任团队实办派组合，多领域并举，各有所专。
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