江苏省房地产争议大数据发布暨实务研讨会

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江苏省房地产争议大数据发布暨实务研讨会前言

经过40年的改革开放，中国发生了翻天覆地的变化，在2018年的新年贺词中，习近平总书记说，“我们要以庆祝改革开放40周年为契机，逢山开路，遇水架桥，将改革进行到底。”

诚然，时下的经济发展已然从先前高速发展的黄金时代步入了白银时代，但无可争辩的是房地产行业仍然是国民经济中的支柱产业。在近30年的长期发展之后，中国的房地产业从起步、摸索、动荡、调整的过程中逐步趋于理性和成熟。随着行业的不断成熟、升级，房地产产品业态日渐呈现丰富多元化——住宅(毛坯、精装、科技、绿色、集成等)、商业(购物中心、商场、独立店、街铺等)、仓储物流和工业厂房、酒店、体育文化和旅游度假物业、酒店式公寓、养老养生物业等，门类齐全。相对应的商业模式也在不断重组、细分——快速周转、持有经营、产权式委托经营、基金代持、售后返租、以租代售等，模式不断创新。随着行业发展，越来越多的房地产企业逐渐认识到法律服务在公司经营过程中的重要作用，感受到法律服务是企业“持续盈利、稳定增长”的有益助力，由此冀望通过律师的参与，提高企业生存和发展的核心竞争能力。

适逢改革开放40周年之际，房地产企业应怀揣“逢山开路、遇水架桥，将改革进行到底的决心”，为实现房地产领域新的黄金周期注入新的动力。

基于此，为应对未来的房地产发展趋势及规避相关房地产开发风险，江苏金砖律师事务所通过对近年有关房地产的司法案例进行大数据统计分析，对于相关高频案由的判例进行研讨论证，并通过提炼相关争议焦点、分析法院裁判思路等，最终形成了房地产领域大数据报告。此份大数据报告目的既是为了以后类似案件的解决提供快速、高效解决方案，更好地服务广大客户，更是期望将法律风险规避于争议发生之前。

房地产领域所涉范围广，受限于编撰者经验与学识，本大数据报告存在不尽完美之处，欢迎各位同仁、读者不吝批评指正。

第一章建设用地使用权转让纠纷

第二章合资、合作开发房地产合同纠纷

第三章项目转让合同纠纷

第四章委托代建合同纠纷

第五章商品房委托代理销售合同纠纷

第六章商品房预约合同纠纷

第七章商品房预售合同纠纷

第八章商品房销售合同纠纷

第九章商品房断供引发的热点问题

结语

附：

一、江苏金砖律师事务所概况

二、作者团队介绍

第一章建设用地使用权转让纠纷01

一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2017年1月1日至2018年12月31日

限定案由：建设用地使用权转让纠纷

法院层级：江苏省各级人民法院

数据采集时间：2019年1月21日

样本数量：72件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示，2017-2018年度江苏各级人民法院审结的与建设用地使用权转让有关的案件裁判文书72件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为31件。

三、审理程序统计

由下图可知，在案例统计的2017-2018两年度，各中院和基层法院审理的此类案件占案件总数的95%左右，且中院审理案件明显少于基层法院（约为基层法院的一半）。

四、裁判文书类型统计

由下图可见，以建设用地使用权转让纠纷为案由的案件一审案件为主，为47件，二审案件22件，再审案件3件。在72份裁判文书中，判决共计31份，裁定共计41份。

五、审理法院统计

最近二年，江苏省内中院和基层法院审理的此类案件占案件总数的90%左右，中院审理案件多于基层法院，高院审理案件占全部案件的比例不到9%。

六、争议焦点出现频次

通过对31份样本判决分析后发现，凡涉及建设用地使用权转让合同纠纷案件的高频争议焦点主要集中在合同效力（8份，占比8.2%）、合同性质（5份，占比5.16%）、交地或付款违约（13份，占比13.42%）及土地外部条件未达到约定（1份，占比1.3%）等。详见下图

七、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）合同性质

【裁判要旨】一方（土地使用权人）以招拍挂方式获得的土地作为合作开发的投资，与另一方签订合作开发意向，并约定土地使用权人只收取固定收益、不承担项目风险的，双方的关系应认定为土地使用权转让。

【案件索引】

（2017）苏民终1091号

【法院观点】

原土地使用权人通过招拍挂方式获得国有商住用地，后通过补充协议方式将土地使用权办理到现土地使用权人名下用于商住项目开发。为便于进行开发，签署合作协议中约定原土地使用权人获得1亿元后全线退出该项目，本宗地所产生的一切财物收入全部归合作方所有，原土地使用权人不再参与公司利益分配。所有开发事宜由后者负责；原土地使用权人不承担任何风险。因此《合作协议》不具有“共同出资、共享利润、共担风险”的特征，其性质实为建设用地使用权转让合同。

【法律分析及实操指引】

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”及第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

据上规定，在区分合同性质时，到底是属于转让合同还是合作开发合同，建议从以下几点进行把控：

首先，从主体实行准入许可制制度而言，《城市房地产开发经营管理条例》和《建筑企业资质管理规定》均对企业设立条件进行明确规定，即从事房地产开发的企业必须具备相应等级的开发资质。基于此，合作开发协议中合作的主体至少应有一方具备基本开发资质，否则，该协议将存在被大概率认定为无效的风险（司法解释：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定为有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效）。

其次，从合作标的特殊性分析，合作开发协议基础为共同投资，投资的方式却是多样化：资金、技术、土地使用权等，而实践中的合作双方多数为一方出资，一方出土地使用权。此外，需说明的是：对于划拨方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使用权，严禁作为合作开发协议标的。

最后，“共同投资、共享利润、共担风险”是合作开发协议的核心体现。实践中虽存在大量名为“联建协议”、“合作开发协议”的合同，但只要该类合同无法体现出“三共同”的特性时，但在法律上便认为此类合同不能作为合作开发协议对待。很多体现为：有的开发商提供土地使用权，但却不承担经营风险，仅收取利润，有的投资者则是提供资金，之后再获取固定数量的房屋，诸如此类。

综上，各房地产开发企业在涉及办理合作开发协议时，建议采纳上述论述标准进行区别对待。

（二）转让合同效力

【裁判要旨】转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效，否则合同无效。

【案件索引】

（2017）苏0922民初1341号

（2017）苏09民终5480号

【法院观点】

在转让方没有取得案涉土地的使用权时与受让方签订土地使用权转让协议，若起诉前转让方仍未取得土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的，视为该转让合同违反法律、行政法规的强制性规定，多数认定合同自始没有法律效力。

【法律分析及实操指引】

在实际的土地使用权交易过程中，为抢抓机遇，普遍存在着在尚未取得出让土地使用权证书时即先行签订国有土地使用权转让合同。对此，司法实践中对如何认定该转让合同的效力仍存在较大争议。

1、主张此类国有土地使用权转让合同无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；”及三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”

持合同无效观点方认为，上述条款系属于对出让土地使用权作出的效力性强制性规范，故在转让方未取得土地使用权证书时不得通过订立合同方式进行土地使用权转让，否则应按照《合同法》第五十二条的规定认定该转让合同为无效合同。

2、主张此类国有土地使用权转让合同有效

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

持合同有效观点方认为，该法条明确规定了转让方在未取得出让土地使用权证书时与受让方签订转让合同的，仅需在起诉前转让方取得使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的情况下，该土地转让合同的效力即为有效。

此外，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

该条款亦明确了在涉及不动产物权变动时的基础法律关系的合同是否生效，应当以《合同法》规定内容为依据进行判断，即只要具备法律规定的生效要件的，则应当认定该合同为生效合同。

在日常的司法实践中，多数法院倾向于采用上述第2种意见，即只要符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，均应认定转让合同为有效。基于此，鉴于现阶段关于转让方未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让是否影响土地使用权转让合同效力的裁判规则不统一，为确保土地使用权转让合同有效，土地受让方应确保转让方已取得权属证书或经政府批准转让；在合同中约定转让方取得土地权属证书或经有批准权的政府同意转让后，受让方再支付土地转让价款。

除此之外，在签署建设用地使用权转让合同时，应当先对转让人及转让项目进行详尽的前期法律尽职调查（转让人：是否合法拥有土地使用权、土地出让金是否已经缴纳完毕、转让人是否存在失信记录等；转让项目：土地是否存在抵押和查封情况、土地是否完成转性手续、土地是否完成前期拆迁工作等），对目标资产权利性质、权属归属及所有人债权债务等重要事项予以明确，若土地权属存在瑕疵或转让人债务情况混乱的，应在转让合同中设置相关条款，以便受让人的合法利益受到有效保障。

【延伸阅读】

1、关于司法查封期间签订的土地使用权转让合同的效力问题

法院的查封行为，并不意味着该土地使用权属于法律意义上的绝对不能转让，只是合同标的物因受限制不能在查封期间产生物权变动的法律效果。因而，土地使用权是否被查封，不影响双方签订的土地使用权转让合同的合法成立，更不能据此作为认定合同无效的评判依据。

2、关于效力性强制性规定和规范性强制性规定的辨别

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

参考案例：

（2016）最高法民申1223号

（三）土地转性是否影响合同性质

【裁判要旨】根据国家法律规定建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

【案件索引】

（2017）苏07民终254号

【法院观点】

无农用地转性审批手续，转让人将该地块转让，违反法律规定。因此，双方签订的土地使用权出让合同属于无效合同。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”

农用地属于集体所有土地，在现行的法律体制下，欲使集体土地转为建设用地，应通过依法征收的方式，将集体所有土地性质转变为国家所有，由国家作为土地所有权人，再通过出让或划拨等有偿或无偿使用的方式，将土地作为建设用地，交付单位或个人使用；二是对乡镇企业、村民建设住宅等需要，以及乡镇公共事业和设施需要的，可以直接通过集体经济组织批准的方式，使用集体所有的土地。

因此，在现行法律模式下，集体所有的农用地土地原则上不能直接作为建设用地使用，而必须转变为国家所有后方可作为建设用地。

故农用地转为建设用地时，应严格恪守国家法律规定，确认交易地块性质，如地块性质属非建设用地使用权的，应当先进行土地变性为建设用地后方可转让，转让中也仍要关注建设用地使用权转让的相关限制，以避免不必要损失。

第二章合资、合作开发房地产合同纠纷一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2017年1月1日至2018年12月31日

限定案由：合资、合作开发房地产合同纠纷

法院层级：江苏省各级人民法院

数据采集时间：2019年1月21日

样本数量：311件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示，2017-2018两年度江苏各级人民法院审结的与合资、合作开发房地产合同有关的案件裁判文书311件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为111件。

三、审理程序统计

由下图可知，在案例统计年间，一、二审程序案件占案件总数的95.53%，再审程序占案件总数5.47%，且二审案件明显少于一审案件。

四、裁判文书类型统计

由下图可见，以合资、合作开发房地产合同纠纷为案由的案件以一审案件为主，为189件，二审案件105件，再审案件17件。在311份裁判文书中，判决共计143份，裁定共计168份。

五、审理法院统计

有下图可知，从有关合资、合作开发房地产合同纠纷案件的审理法院来看，无论是一审还是二审，大部分案件发生在经济较发达的苏南区域，例如南京、苏州等地。

六、争议焦点出现频次

通过对111份判决样本的争议焦点进行分析，涉及合资、合作开发房地产合同纠纷案件的争议焦点频次较多主要集中在合同效力、返还投资款、收益分配及合同解除等方面。

七、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）关于合同性质

【裁判要旨】一方提供土地，另一方出资进行房地产项目建设，合建项目不面向市场销售，并约定出资方享有一定期限的房屋使用权的，法院认定双方签订的合同为房屋租赁合同。

【案件索引】

（2018）苏02民终1653号

【法院观点】

从双方所签合作协议约定内容而言，一方提供土地使用权，另一方提供建设资金，但双方之间并无“共享利润、共担风险”的约定，出资方也无权取得房屋的所有权，仅享有其中20间商铺的使用权，并获得20年的经营收入的权利。据此认为《合作协议》性质应属于房屋租赁合同。

【法律分析及实操指引】

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

由上可知，合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。合作开发关系的成立必须同时具备这三项法定条件，缺一不可。

本案签订的《合作协议》中，无论“合作”结果如何，提供资金的当事人都将租用20间商铺，故双方当事人的真实意思在于使一方当事人所提供的资金成为其使用约定面积建成房屋的对价，而不是集双方之合力，共享合作利润，共担合作风险。该约定内容显然不符合合作开发中“共担合作风险”的要求。因此，在当事人意思表示的外在形式与内在真意并不一致的情况下，司法解释采纳了以真实意思确定当事人法律关系性质的立场，故将此种情况下的“合作开发房地产合同”定性为房屋租赁合同。

此外，从事实情况来看，本案也存在着其特殊之处，即合作单位为军队系统，合作地块为划拨土地，故在不考虑《合作协议》为租赁合同的情况下，仅此两点便可确认案涉名为合作开发合同的不合法之处。

综上，在与相对方进行土地使用权合作开发时，应严格参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定。

除此之外，选择合作开发的伙伴时也应重点考察目标对象的开发资质，如目标对象和合作伙伴均没有房地产开发资质，将导致双方签订的合作开发合同存在无效，并将受到相关部门的行政处罚的风险，最终目标客户的合法权益也将无法得到保障。

【延伸阅读】

合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同的区分

最高人民法院民一庭意见：合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的名为合作合同实为借款合同情形。

（二）合同效力

【裁判要旨】根据《村民委员会组织法》第18条、第19条的规定，村民会议由村民委员会召集，对于涉及村民利益的事项和村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定后方可办理。村民委员会经依法召集村民会议讨论决定后与他人订立的协议，应当认定为合法有效。

【案件索引】

公报案例（2006）民一终字第59号

【法院观点】

村委会在8月30日签订协议书之前，召开村民代表大会；在 10月16日签订协议书之前，村委会没有再召开村民代表大会。虽然两个协议书在约定的给付村委会土地出让款额及挂牌出让后出现的情况如何处理等内容上大致相同，但8月30日协议书没有明确约定竞标多于5000万元部分由村委会全部返回给顺益公司的内容，村民代表大会决议也没有此项内容。因此，10月16日协议书作为一个新协议，没有证据证明已经村民代表大会同意。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国村民委员会组织法》第十八条规定：“村民委员会向村民会议负责并报告工作。村民会议每年审议村民委员会的工作报告，并评议村民委员会成员的工作。”

第十九条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”

根据上述法律规定，在涉及村民利益时，村委会需提请村民会议讨论决定，仅有经村民委员会依法召集村民会议讨论决定后与他人订立的协议，才能被认定为合法有效，未经村委会决议通过签订合同，该合同应为无效。因此，在与村委会商讨签订合作开发协议时，应当要求村委会提供经村民会议讨论通过的书面文件，以确保合作开发协议有效性。

（三）土地出让金作为回报返还时合同效力问题

【裁判要旨】政府机构拟开发辖区内土地，与投资企业签订的合资合作开发房地产合同，其内容若涉及政府机构承诺将所开发土地的土地出让金作为回报返还投资企业的，法院认定合同有效。

【案件索引】

（2017）苏民终316号

【法院观点】

案涉《项目协议书》、《补充协议（一）》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对当事人均具有约束力，故合同约定内容均应遵守履行。

【法律分析及实操指引】

诸多地方政府出于发展经济需要，积极鼓励吸引社会资本参与当地土地一级开发等基础设施建设。因此，为吸引企业在当地投资，故对投资企业许下投资回报的承诺。但较多情况下，此类承诺均难以兑现，如返还土地出让金、将土地开发后“招拍挂”取得的土地出让金作为投资回报许诺返还给投资企业、将所开发土地饶过“招拍挂”程序并协议约定过户至投资企业等，因此发生的争议纠纷往往被法院以合同因违反我国有关强制性规定而被认定为无效。但通过对上述案例的解读，对于此类勾地行为，若做好下述事项，合作协议并非必然无效：

1、事先做好合作安排，确保资金往来真实发生。

2、完善合作开发协议，特别是对于投资回报事项予以重点确认。

3、土地获取须通过招拍挂等合法途径。

第三章项目转让合同纠纷

一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2014年1月1日至2018年12月31日

限定案由：项目转让合同纠纷

法院层级：江苏省各级人民法院

数据采集时间：2019年1月23日

样本数量：39件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示，2014-2018年度江苏各级人民法院审结的与项目转让有关的案件裁判文书39件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为24件。

三、审理程序及法院层级统计

由图可见，在案例统计的2014-2018年间，涉及房地产项目转让的案件数量较低，且基层法院和高院审理数量基本持平。

四、裁判文书统计

由下图可见，争议中以项目转让合同纠纷为案由的一审案件为主，共18件：其中二审案件17件，再审案件4件。在39份裁判文书中，判决共计24份，裁定共计15份。

五、审理法院统计

项目转让合同纠纷大部分案件在苏北、苏中的基层或中院，由于案件的特性，大多数纠纷亦会到省高院进行解决处理。

六、争议焦点的出现频次

通过对24份判决样本分析可知，涉及项目转让合同纠纷案件的高频次争议焦点主要为合同转让效力（5份）、违约责任认定（9份）、支付转让款（6份）、返还土地（4份）及利息违约金支付（8份）等方面。

七、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

合同转让效力

【裁判要旨】合同效力不因转让标的物存有瑕疵而否认其有效性，标的物瑕疵影响的是其能否依约履行的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

【案件索引】

（2013）连再初第0003号

【法院观点】

法律规定转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。土地使用权转让合同所转让的土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

【法律分析及实操指引】

该案判决明确“以出让方式取得土地使用权的，只要办理了国有土地使用权证，即具备了进入市场进行依法转让的条件”，凡符合此条件，国有土地使用权转让合同即为有效。而《城市房地产管理法》第三十九条关于“土地转让时投资应达到开发投资总额25%”的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。

【延伸阅读】

1、土地使用权被司法或行政查封，不应影响土地使用权转让合同的效力。

2、转让人未缴清土地出让金而取得土地使用权证的，其转让行为亦为有效。转让人是否缴清土地出让金，属于《国有土地使用权出让合同》约定的权利义务内容，应依该合同约定进行处理。转让人是否完全履行出让合同义务属于另一个民事法律关系，不应影响土地使用权转让合同的效力。

3、以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或项目转让的目的，并不违反法律及行政法规的效力性禁止性规定

4、关于刑事法律风险规避

以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

为规避以上刑事风险，转让方应严格遵守《城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

第四章委托代建合同纠纷

一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2014年1月1日至2018年12月31日

限定案由：委托代建合同纠纷

法院层级：江苏省各级人民法院

数据采集时间：2019年1月 23日

样本数量：63件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示，2014-2018年度江苏各级人民法院审结的与委托代建合同有关的案件裁判文书63件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为25件。

三、审理程序统计

四、裁判文书类型统计

由下图可知，委托代建合同纠纷为案由的案件以一审案件为主，为45件，二审案件13件，再审案件5件。在63份裁判文书中，判决共计38份，裁定共计25份。

五、法院层级统计

由图可见，在案例统计的2014-2018年间，中院和基层法院审理的此类案件占案件总数的90%左右，但中院审理案件明显少于基层法院（约为基层法院的50%）。

六、审理法院统计

中院和基层法院审理的此类案件占案件总数的90%左右，高院审理案件占全部案件的比例不到9%。

七、争议焦点的出现频次

通过对31份样本判决分析可见，涉及委托代建合同纠纷案件的争议焦点高发频次在合同效力（3.9%）、支付代建费（12.34%）、履行合同（8.23%）、支付违约金（7.2%）、解除合同（5.14%）等方面。

八、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）应招标而未招标对合同效力的影响

【裁判要旨】委托代建合同作为工程领域管理服务合同也应进行招投标。

【案件索引】

（2017）苏01民终3170号

【法院观点】

本案所涉经济适用房项目工程，需利用政府保障房建设资金进行建设，依照招投标法第二条规定，案涉项目必须采取公开招标、投标的方式确定中标单位，而江宁区房改办采取邀请招标的方式，将案涉项目委托城开公司开发建设，违反该规定，而该规定属于法律强制性规定，而非行政管理性规定，因此，江宁区住房办与城开公司签订的《江宁区经济适用房建设合同书》当属无效。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。”

第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者自、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

代建合同的法律性质属于工程相关的服务合同，其亦符合《招标投标法》关于必须进行招标投标工程建设项目范围的规定，如若未按照招投标法进行公开招投标，则违反了效力性强制性规定，应认定该合同为无效合同。故在实践中，应严格遵照招标投标法的相关规定执行。

（二）是否属于法院受理范围

【裁判要旨】涉及对违法建筑权属的确认问题不属于民事诉讼审理范围

【案件索引】

（2016）苏13民终2923号

【法院观点】

涉案的代建工程所占用的土地系耕地及宅基地，严某作为建设方，认可截至本裁定作出前，尚未进行合法的土地使用权流转，亦未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，严某基于代建合同所建成的房屋系”小产权房”，无法办理任何形式的产权证明，李某、刘某主张对该房屋享有合法权益，并要求支付相应对价，该请求涉及对违法建筑权属的确认问题，不属于人民法院受理的民事案件范围。

【法律分析及实操指引】

违法建筑，又称违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的房屋及建筑物。《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”由于违法建筑并不能基于法律规定产生不动产所有权，因此，如果当事人请求人民法院确认违法建筑所有权归属的，就必然涉及违法建筑的认定问题，而对于违法建筑的认定权属于行政机关，而不能由司法机关来确认，故人民法院对此不应受理。

若当事人对有关行政部门的处理决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼，土地使用权争议未经行政部门处理而直接起诉的，不属于人民法院受理民事诉讼范围。当事人请求确认对未经审批建造、未取得合法物权的建筑物确认享有物权的，法院亦不应受理。

此外，因违法建筑系未经审批建造，故当事人双方对各自主张的出资建造的事实亦均不适用不动产所有权的原始取得。同时，违法建筑的归属纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围，对于涉案违法建筑到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，人民法院不予审查。当事人可待涉案违法建筑获得合法有效产权证明时，另行解决。但是，建造人对违法建筑的占有应当作为一种事实状态受到法律保护。

第五章商品房委托代理销售合同纠纷

一、检索条件

数据来源：Alpha案例库

裁判时间：2017年1月1日 — 2018年12月31日

地域：江苏省各级人民法院

案由：商品房委托代理销售合同纠纷

案件数量：214件

数据采集时间：2019年1月24日

二、检索结果

根据Alpha案例库统计显示，2017-2018两年度江苏省各级人民法院审结的商品房委托代理销售合同纠纷的案件裁判文书214件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为89件。

三、审理程序统计

从下面的程序分类统计可以看到商品房委托代理销售合同纠纷下当前的审理程序分布状况。一审案件有100件，二审案件有56件，再审案件有8件，执行案件有49件。

四、裁判文书类型统计

由下图可见，以商品房委托代理销售合同纠纷为案由的214份裁判文书中，判决共计89份，裁定共计121份，通知书共计4份。

五、审理法院统计

通过对法院的可视化分析可以看到，案例统计的2017-2018年间，审理商品房委托代理销售合同纠纷案件由多至少的法院分别为江苏省淮安市中级人民法院、江苏省苏州市中级人民法院、昆山市人民法院、江苏省高级人民法院、江苏省宿迁市中级人民法院。

六、法院层级统计

在报告期间及最近二年，中院和基层法院审理的此类案件占案件总数的94%左右，基层法院审理案件多于中院，高院审理案件占全部案件的比例不到6%。

七、争议焦点的出现频次

通过对89份判决样本分析可知，涉及商品房委托代理销售合同纠纷案件的高频争议焦点主要集中在代理费金额确认及是否达付款条件、违约责任及损失赔偿、合同解除、保证金返还及表见代理等方面。

八、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）代理费金额确认及是否达付款条件

【裁判要旨】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应履行各自的义务。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

【案件索引】

（2017）苏13民终2090号

【法院观点】

地产公司将待售房源委托代理公司独家营销策划和销售代理，代理公司对涉案房屋进行策划并销售。法院根据房地产管理处调取的房源明细单结合代理公司提供的佣金明细单、销售人员电脑销售记录，按照合同约定的佣金比例及付款条件，确定尚欠基础佣金数额，而溢价部分尚未达合同约定的付款条件，故地产公司应按照约定支付其销售期间的佣金。

【法律分析及实操指引】

实践中，销售代理合同常常仅约定框架性内容，而在实际履行过程中，对客户确认、代理佣金结算、付款条件等约定和履行不规范，导致双方产生争议并诉诸法院。

1、双方应及时根据代理合同确认承包范围、佣金比例、已完工作量、客户明细、付款条件、付款方式、已付佣金等内容，定时进行对账等方式将争议及损失降至最低。

2、针对佣金比例，客户确认等重大事项进行约定或有变更时都应加盖公章，或有加盖公章的书面授权委托书确定的个人签名，避免在计算佣金金额产生纠纷。

3、双方在结算佣金时，应严格按照合同约定进行，对符合约定的由代理公司办理的客户进行确认，并核对相应购房款金额及地产公司已收购房款数额、付款条件等，按约支付佣金。

（二）违约责任及损失赔偿

【裁判要旨】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

【案件索引】

（2018）苏08民终1937号

【法院观点】

代理公司没有证据证明其未按约定完成销售任务的原因系地产公司造成，所以应承担支付违约金的民事责任。法院通过参考各方当事人陈述一致的内容，结合房源表中房屋数量及总价格的内容，及合同约定按照每套房屋成交价的2%计算违约金等综合考量，认定代理公司应承担的违约金以每套房屋平均价为标准、按未能按约售出房屋总价的2%计算。

【法律分析及实操指引】

有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损害的，委托人可以要求赔偿损失。违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，法院一般会基于民法公平和诚信原则，对约定过高的违约金，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。

1、在签署商品房委托代理销售合同时，应当在双方协商一致的基础上对违约责任约定明确，在合同履行过程中，严格按照法律规定和合同约定履行。

2、对涉及广告策划等内容的，应在支付相应费用之前对策划内容进行审核，对出现虚假宣传、夸大宣传等与事实不符的部分内容及时进行修改。

（三）合同解除

【裁判要旨】当事人双方可以约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

【案件索引】

（2018）苏05民终7209号

【法院观点】

双方签订的合同性质为委托销售代理合同，合同明确约定受托方在考核期内未完成进度，委托方有权解除合同。委托方向受托方多次发函均涉及到受托方未按销售进度表履行义务，委托方对受托方的行为履行了催告与督促改进，但直到委托方提出书面解除合同时，受托方仍未改进。受托方未依照合同约定履行合同义务，委托方行使解除权，具有法律依据和合同依据。符合合同解除形式要件的通知到达对方，对方未在约定或法定期限内行使异议权的，异议权丧失，合同应为解除。合同自《解除合同通知书》到达受托方之日起解除。

【法律分析及实操指引】

首先，合同条款中应明确约定解除合同的条件。当事人双方在订立合同之初就解除合同的条件达成一致意见，实际上是赋予了非违约方或者解除权人单方解除权，该权利性质为形成权，权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化，其行使不需经过对方的同意。

其次，合同约定的解除合同的条件成就是解除权人行使单方解除权的基础，条件未成就，合同双方不得行使解除权，若继续单方解除合同则需承担违约责任。但是，单方解除权不意味着只要条件成就，双方都可以行使，此种权利行使的主体仅为遵守合同约定的非违约方。

再次，解除条件成就时合同并不当然解除，还需要守约方实施解除行为。换言之，解除条件成就时，解除权人可以选择让合同继续履行下去，也可以选择行使解除权而提前终止合同，选择权在解除权人。关于解除权行使的程序，根据我国《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

最后，若在己方违约且收到对方发出的催告函件时，及时履行合同或纠正违约行为，或在除斥期间内及时行使撤销和异议的权利，均是当事人规避责任的紧急救助手段。

（四）保证金返还

【裁判要旨】保证金是体现受托人的履约意愿及能力的，当保证金保障合同履行的目的不复存在时，保证金就应返还。

【案件索引】

（2016）苏民终1185号

【法院观点】

虽然双方合同约定，代理公司未完成销售指标的情况下，保证金不予返还，但地产公司对委托代理销售合同未能如约履行存在过错，且在不符合合同约定或法定解除条件的情况下单方提前解除委托代理销售合同。因委托代理销售合同双方均未能按约履行完毕，导致该保证金的返还既不能适用合同约定保证金返还条件的计算方法，也不能适用全额没收条款。现涉案合同无法继续履行的责任并不能归责于代理公司，故地产公司对代理公司缴纳的保证金仍负有返还义务。

【法律分析及实操指引】

保证金在法律上其性质相当于定金，但它仅单方面对提供保证金一方具有法律约束力，旨在对接收保证金一方提供合理保护。

案例中销售代理合同虽约定代理公司未完成销售指标的情况下，保证金不予返还，但鉴于因地产公司原因对委托代理销售合同无法如约履行存在过错，且在不符合合同约定或法定解除条件的情况下单方提前解除委托代理销售合同，法院基于公平公正角度出发，最终认定保证金应全额返还。故为规避类似法律风险，特提出如下指引：

1、制定保证金条款，体现代理公司的履约意愿及能力，故建议在合同签订时加入保证金的缴纳、返还等细节内容。

2、合同履约过程中，地产公司应严格遵照合同约定履行，避免发生因己方原因导致合同解除。如若必须解除的，尽可能通过约定解除或法定解除的方式执行。

3、履约过程中，加强对双方履约行为的监控，一旦发现己方存在违约风险，及时通过法律顾问单位介入方式处理。

【延伸阅读】

定金、履约保证金、押金、订金之间的区别

定金，是对债权的一种担保。根据《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金是书面形式的约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额一般由当事人双方约定，法律规定最高不得超过主合同标的额的20%。

押金，是为了履行合同义务提供担保而支付的金额。租赁期满，如果一方不偿还租赁物或支付租金，另一方有权从押金中扣除，如果一方按约履行了合同义务，另一方须将押金退还。大额标的物出租时，法律一般不允许收取押金。如《城市私有房屋管理条例》第16条第2款规定，“出租人除收取租金外，不得收取押金或其他额外费用。”由此可见，押金不具备定金性质。

定金，在法律上有比较严格的界定，在《合同法》上是承担违约责任的形式之一，它的基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。

一般情况下，订金作为预付款，它不具备定金性质。交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持，订金数额应当在合同总价的5‰以内，双方在签订商品买卖合同后，订金应及时返还或抵作价款。

（五）表见代理

【裁判要旨】法人或其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人。执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或非法人发生法律效力。

【案件索引】

（2018）苏13民终2730号

【法院观点】

虽然双方签订的合同约定代理公司由法定代表人负责联络，但根据代理公司销售雇员的证言及代理公司法定代表人与地产公司工作人员的内容，可以认定潘光庆系代理公司在沭阳销售的实际负责人，同时结合潘光庆在佣金请佣表的签字情况，可以认定潘光庆有权代表代理公司进行对账结算，其行为后果应由代理公司来承担。

【法律分析及实操指引】

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。

法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，通常会结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外，还会考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。因此，为避免发生类似法律风险，特提如下建议。

在签订合同时，在条款中明确各方联系人及联系方式，对账目结算及购房款管理等实际履行时应严格按照合同约定执行，否则因工作人员职务行为给他人造成经济损失的，企业法人将承担民事责任。

第六章商品房预约合同纠纷

一、检索条件

数据来源：Alpha案例库

裁判时间：2017年1月1日至2018年12月31日

限定案由：商品房预约合同纠纷

法院层级：江苏省各级人民法院

数据采集时间：2019年1月 24日

样本数量：414件

二、检索结果

根据Alpha案例库统计显示，2017-2018两年度江苏各级人民法院审结的与商品房预约合同有关的案件裁判文书414件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为247件。

三、审理程序统计

详见下图

四、裁判文书类型统计

由下图可见，以商品房预约合同纠纷为案由的案件一审案件为主，为295件，二审案件102件，再审案件17件。在414份裁判文书中，判决共计247份，裁定共计167份。

五、审理法院统计

有关商品房预约合同纠纷案件从审理法院来看，无论是一审还是二审，大部分案件发生在经济较发达的苏南区域及周边辐射区域等地。

六、争议焦点的出现频次

通过对247份判决样本分析争议焦点，涉及商品房预约合同纠纷案件的争议焦点频次较多主要集中在定金返还、合同效力、违约责任等方面。

七、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）关于定金返还

【裁判要旨】预约合同系双方当事人的真实意思表示，且内容也不违反法律、法规的规定，应认定合法、有效，对双方均具有法律约束力。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

【案件索引】

（2018）苏04民终1647号

【法院观点】

预约合同系双方当事人的真实意思表示，且内容也不违反法律、法规的规定，应认定合法、有效，对双方均具有法律约束力。本案因被告的原因导致未能签订商品房买卖合同，被告应将定金退还原告。

【法律分析及实操指引】

预约合同中的定金返还问题主要取决于责任主体，即是由哪一方的原因导致最终未签订商品房买卖合同，确认责任主体后依照定金罚则处理，若不可归责于任何一方的，则退还定金。故在实践中应尽量避免因自身原因导致合同无法签订，若确实无法签订的，也应将定金及时退回，以避免涉诉后承担双倍退还定金或支付资金占用利息的责任。

（二）合同效力

【裁判要旨】商品房销售合同应当具备双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期、违约责任等合同主要内容，若不具备上述主要条款，则不成立商品房销售合同关系。双方当事人仅对购房事项签订一般性合同的，属于商品房预约合同，合同有效。

【案件索引】

（2017）苏03民终5835号

【法院观点】

根据中华人民共和国建设部令《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售合同应当具备双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期、违约责任等合同主要内容，若不具备上述主要条款，则不成立商品房销售合同关系。本案中，原被告之间未签订书面商品房销售合同，从目前提交的证据，尚无法证明两者就涉案商品房总价、单价、交付时间、条件、违约责任等方面有明确约定。故双方就涉案商品房之间成立附条件的预约合同关系，而非商品房销售合同关系。

【法律分析及实操指引】

司法实践中，在审理商品房买卖合同纠纷时区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。

商品房销售合同应当具备双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期、违约责任等合同主要内容，若无上述信息，而仅仅约定了商品房销售的一般事项，则可能被认定为属于商品房预约合同。最终导致商品房无法销售或借此恶意违约。故在销售商品房时应结合自身需求制定完备的符合法律规定的销售合同或预约合同，以减少风险。

【延伸阅读】

未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。

《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效，但需注意的是合同虽有效，但并不排除需承担行政处罚的风险。最后，需作说明的是，预约合同中应约定后续双方应另行签订本约合同的内容。

第七章商品房预售合同纠纷

一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2017年1月1日至2018年12月31日

限定案由：商品房预售合同纠纷

法院层级：苏州市各级人民法院

数据采集时间：2019年1月 25日

样本数量：355件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示，2017-2018两年度江苏各级人民法院审结的与商品房预售合同有关的案件裁判文书355件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为234件。

三、审理程序统计

由下图可见，以商品房预售合同纠纷为案由的案件一审案件为主，为258件，二审案件96件，再审案件1件。

四、裁判文书类型统计

由下图可知，在355份裁判文书中，判决共计234份，裁定共计121份。

五、法院层级统计

由图可见，在案例统计年间，此类案件均为中院和基层人民法院审理，但中院审理案件明显少于基层法院。

六、审理法院统计

从图中可以基本看出2017-2018两年间苏州市场房地产开发情况，特别是土地市场发展的情况。由于吴中区面积较大，辖区内开发项目较多，预售合同纠纷也随之增多，在过去两年，吴中区法院就商品房预售合同纠纷案件比其他区域多出一倍。

七、争议焦点的出现频次

结合判决文书，本案由高频争议焦点主要集中在以下几个方面：逾期付款（25.12%）、逾期交房（35.16%）、逾期办证（49.23%）、支付违约金（94.43%）等。

八、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）损害赔偿请求权

【裁判要旨】开发商未如实披露影响客户购买意愿及房屋价值的信息，实际交付的房屋与双方约定不符，应认定开发商行为构成违约。

【案件索引】

（2017）苏05民终6780号

【法院观点】

被告公司将涉案房屋出售给原告时涉案房屋系期房，被告公司有如实披露房屋信息的义务。涉案房屋门面墙体内存在消防设施占用了门面宽度，与相邻商铺门面明显不同，影响了涉案房屋作为商铺的价值，法院据此认定被告公司违约并根据涉案房屋用途、销售单价、占用位置及尺寸等因素酌定被告公司赔偿原告70000元。

【法律分析及实操指引】

根据上述案例中法院的裁判观点，作如下指引提示：

1、房产公司与销售代理公司在签订代销协议时，应如实告知销售代理公司知晓房产存在瑕疵的真实情况（若有），并以书面形式予以确认，同时加强对销售代理公司工作人员在售房过程中的销售行为，防止销售人员为冲业绩而未如实披露房屋信息。

2、房产公司与销售代理公司在签订代销协议时，应将由销售人员虚假披露信息给房产公司造成损失的内容一并写入协议中。若销售代理公司未能尽到如实告知义务，开发商有权向其追究违约责任。

3、房屋销售时要求销售代理公司做好销售风险防范，将红线内房屋不利因素进行梳理进行交底。

4、合理利用签约文件的平台，将风险信息隐蔽告知。

（二）合同效力

【裁判要旨】合法形式掩盖非法目的，商品房买卖合同无效，涉案房屋不发生物权变动，涉案房屋所有权仍归开发商。

【案件索引】

（2017）苏05民终9777号

【法院观点】

双方签订的商品房买卖合同约定出卖方应于合同约定时间将涉案商品房交付买受方，但涉案房屋至今未交付被告，被告亦未向原告要求交付房屋，结合本案其他事实和双方陈述，法院认定被告与原告签订购房合同没有买卖涉案房屋的真实意思，双方签订的合同是为了获取个人商业用房贷款，系属于以合法形式掩盖非法目的，故认定涉案商品房销售合同为无效。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的的。”

以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或目的上是非法的。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为应变成了恶意串通的行为之一种。

具体到案例中，借款人单方以非法占有的目的骗取银行信贷资金，符合《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形，故所签订的借款合同因违反了《合同法》的禁止性规定无效。

（三）合同解除

【裁判要旨】出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

【案件索引】

（2018）苏05民终1829号

【法院观点】

在双方均认可《定购协议书》已经协商解除，但对解除的理由双方各执一词，且双方提供的证据均不足以证明各自的主张，无法证明是因其中一方违约导致正式的商品房买卖合同没有签订。另从双方的陈述来看，确实在签订《定购协议书》后就案涉房屋的购买进行过协商，但双方最终未能达成一致，法院认定因不可归责于双方的原因导致《定购协议书》解除，被告应当返还原告已支付的定金20000元。

【法律分析及实操指引】

1、根据合同内容，严格遵照执行，履约过程中尽量规避可归责于己方违约行为的情况发生，若违约行为无法避免的，则尽快采取减损措施，以降低后续的损失赔偿责任。

2、履约过程中，当发生可归责于对方的违约行为时，己方应做好书面的证据固定工作，为今后的损失赔偿做资料准备。

第八章商品房销售合同纠纷

一、检索条件

数据来源：无讼案例库

裁判时间：2018年1月1日至2018年12月31日

限定案由：商品房销售合同纠纷

法院层级：苏州市各级人民法院

数据采集时间：2019年1月 25日

样本数量：585件

二、检索结果

根据无讼案例库统计显示， 2018年度江苏各级人民法院审结的与商品房销售合同有关的案件裁判文书585件，其中筛选出涉及实体问题的案件裁判文书为394件。

三、审理程序统计

由下图可见，以商品房销售合同纠纷为案由的案件一审案件为主，为449件，二审案件136件，再审案件1件。

四、裁判文书类型统计

在585份裁判文书中，判决共计394份，裁定共计191份。详见下图

五、法院层级统计

由图可见，在案例统计年间，此类案件均为中院和基层人民法院审理，但中院审理案件明显少于基层法院。

六、审理法院统计

2018年度昆山市和吴江区案件数量较多主要原因是该两区域有群诉案件，部分该类案件一审判决后当事人又向苏州中院提起上诉，导致在2018年该案由下苏州中院审理数量增加。

七、争议焦点的出现频次

在该案由下高频争议焦点为规划变更（23.5%）、逾期交房（134.31%）、逾期办证（87.2%）、房屋质量（46.11%）、支付违约金（143.33%）等事项。

八、关于高频争议焦点的法律分析及实操指引

（一）是否负有协助办理产证义务

【裁判要旨】双方签订合法的商品房销售合同，双方应当按照合同约定履行权利义务。

【案件索引】

（2018）苏05民终2562号

【法院观点】

在案证据《商品房买卖合同》、收款收据、江苏省地方税务局通用机打发票、收据、江苏增值税普通发票、交房结算单、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》可以证实，原、被告之间存在房屋买卖关系。根据双方买卖合同中约定，被告应当协助原告办理产权登记，逾期办理产证原告有权主张逾期违约金。

【法律分析及实操指引】

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

出卖人应严格按照合同约定及法律规定，协助买受人办理房屋过户登记手续，若因出卖人责任迟延办理过户登记手续的，买受人有权按照上述法律规定主张违约金。为降低该诉讼结果带来的赔偿责任，建议在商品房买卖合同条款中约定较低标准的违约金或延长买受人办理房屋过户登记手续的期限。

（二）逾期办理产证的责任承担主体

【裁判要旨】产证办理义务主体为合同当事人，如没有证据证明购房人委托代办公司进行产证办理登记，则逾期办证责任由开发商承担。

【案件索引】

（2018）苏0585民初2120号

【法院观点】

批量办理权属登记所需资料需由开发商盖章后方可提交，由此可以认定案涉房屋的办证义务主体只能是本案双方当事人。虽然在原告缴纳了办证费后由代办公司出具了收据，但代办公司是被告指定的协作单位并由开发商设置在案涉房屋的交房手续流程中，并非原告自主委托的第三方办证机构，原告与代办公司之间并未订立相应的委托代办协议或就相互之间的权利义务达成一致，因此在缴纳了办证费并作出批量办证的选择后，开发商即担负了案涉房屋的办证义务。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

案例中，原告与代办公司之间未订立相应的委托代办协议或就相互之间的权利义务达成一致，虽然在原告缴纳了办证费后由代办公司出具了收据，但代办公司仅是开发商指定的协作单位，系由开发商设置在案涉房屋的交房手续流程中的其中一个环节，并非原告自主委托的第三方办证机构。因此，案涉房屋的办证义务人仍为开发商而非代办机构。基于此，根据上述法律的规定并结合案例情况，提出如下建议：

1、开发商应在商品房销售合同中尽可能完善办证条款，若在商品房销售合同中无法规避办证义务的，但事实上又已经委托第三方待办机构负责办证的，则应在代办合同中约定若最终认定逾期办证责任在开发商时，该责任相应由代办机构承担的条款；

2、规定专人负责设置房屋交付环节，并做好交付告知事项：如及时拟发交房通知书、办证告知书等；

3、若存在代办公司代办情况的，则尽可能要求代办公司与购房人直接签订产证代理协议，约定由购房人将代办款项及代办资料直接交付办证公司，以此规避当发生逾期办证时开发商需承担逾期办证的责任。

（三）违约金的支付标准

【裁判要旨】主张违约金过高，应参照实际损失即租金标准进行调整，应当以造成的实际损失系迟延利用房屋的收益损失或相应的未能入住房屋而额外支出的租金损失。

【案件索引】

（2017）苏05民终4432号

【法院观点】

逾期交房的违约行为属实，应承担逾期交房违约责任。但被告主张合同约定的违约金过高，并就原告的实际损失，即涉案房屋同地段同类房屋简装修的租金行情进行了举证，法院综合本案案情，酌情认定违约金。

【法律分析及实操指引】

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

结合以上法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法院在衡量违约金金额标准时通常按照违约金金额是否超过实际损失的30%加以认定（但在司法实践中存在个案被认定为50%的情况），而实际损失则居多以同地段房屋的租金标准进行对比确定。

司法实践中，法院一般不主动审查违约金金额是否过高或过低的问题，故若一旦涉及开发商需承担违约责任时，应第一时间向法院或仲裁庭提出当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的申请。

【延伸阅读】

1、出卖人逾期办证的违约责任和违约金支付请求权的诉讼时效起算问题

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第（四）关于违约责任问题的18项规定：买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。

合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。

2、买受人要求违约方赔偿房屋差价损失的处理

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在有效的房屋买卖合同履行过程中，由于出卖人拒绝履行合同，导致买受人需要另行购买相类似的房屋，则其需要支付的另行购房成本就同其之前签约的购房成本之间存在明显的价值之差，此种房屋差价是由于违约方的违约行为造成的，可以作为守约方所遭受的损失。

此外，人民法院在当事人已经约定了固定违约金的情况下，能否判决违约方承担房屋差价的违约责任，则涉及合同法第一百一十四条第二款规定的适用问题。对此，属于事实认定问题，应由人民法院根据案件具体情况加以处理。当然，如果人民法院能够认定约定的违约金低于造成的损失，则可以适用合同法第一百一十四条及相关司法解释的规定，对违约金予以调整，以房屋差价作为非违约方的损失，由违约方予以赔偿。

第九章商品房断供引发的热点问题

随着国家对房地产调控政策的实施，作为大多数消费者购房的主要方式——按揭贷款，隐含的法律风险正逐渐显现。通过梳理，主要存在以下法律问题。

一、购房人断供后，预查封期间开发商能否解除《商品房买卖合同》

《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

根据上述法律规定，合同解除可以分为约定解除和法定解除，而针对约定解除又可分为协商一致的解除和解除条件成就的解除。

但在涉及到购房人断供情况下，开发商主张解除《商品房买卖合同》的诉请能否得到支持，在司法实践中各地法院仍存在着争议。

本团队通过对相关案例的梳理研究，认为在前期做好合同条款的制定，能有效管控后期合同解除的目的。【参考案例：（2018）苏05民终3220号、（2015）苏商终字第00079号、（2013）宜执异字第0021号（2014年12月18日刊登人民法院报）】

预查封系《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的一项强制执行措施，具体指对尚未在房屋登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。因此，是否允许开发商在预查封后解除合同要视对购房人的合同利益是否受到无法预期的减损而定，而在购房人违约断供的前提下开发商主张解除合同，显然并不损害购房人的切身利益。

除此之外，开发商与购房人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，若不违反我国法律、法规的强制性规定，应为合法、有效的合同，双方也应当按约履行各自的义务。因此，购房合同中若明确约定“如买受人未按按揭借款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除合同”，当该情形确实存在时，即视为双方约定解除合同的条件已成就，故开发商按约主张解除合同，并无不妥。

最后，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”的规定，可知上述法律针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。

综上，开发商在制定《商品房买卖合同》条款时，切忌约定为“买受人未按购房合同约定支付购房款，则出卖人有权单方解除合同”，此时，该条款中买受人逾期支付款项的性质是购房款而并非银行按揭贷款，而在按揭买房的付款方式下，如买受人已按期支付首付款，银行如期将按揭款全额支付给开发商时，若如买受人逾期支付按揭款，则开发商援引该条款主张解除购房合同时，可能无法得到法院支持。因此，建议在条款红明确约定为“如买受人未按期还贷致使出卖人承担了担保责任时，出卖人有权单方解除购房合同”，若此，可最大概率得到法院支持解除《商品房买卖合同》的诉请。

但需特别说明的是：在江苏省范围内，根据江苏高院在2017年其省高院公布的《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》中提出“预查封的商品房买卖合同能否解除？”仍存在以下两种观点：

第一种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。

第二种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除条件要求解除合同的，人民法院不予支持。”

根据以上规定，说明法院在处理此类问题上仍存在分歧，需要具体问题具体分析。

二、开发商以仲裁或诉讼方式解除合同后，生效裁决、判决能否对抗人民法院的强制执行

《关于执行疑难问题的解答》（苏高法[2018]86号）第三条规定：“被执行人已将房款全部支付给开发商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。”

按此规定，在江苏省辖区内，即便开发商取得解除《商品房买卖合同》的生效裁决、判决，也无法阻却法院对涉案房产进行司法拍卖。因此，在涉案房屋涉及预查封时，应时刻关注查封法院是否及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，若已收到该类文书，则切不可擅自向购房人退还购房款，否则将承担法律责任。