小产权房,真的值得购买和投资吗_

3号看房团 2022-05-20 121

来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：牛元北京盈科（上海）律师事务所

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摘要：

交易属性是小产权房的核心，没有交易，就没有小产权房。小产权房房屋本身不都是违法建筑，但交易小产权房均属违法行为。买受小产权房有风险的原因在于我国对农村集体土地实行严格的用途管制以及小产权房的交易和农村集体土地所有制相冲突。风险表现为：买受人无法取得小产权房的产权；买受人支付购房款后，恐钱、房两空；买受人无法取得全部拆迁补偿利益；买受人会遭遇因刑事犯罪活动而带来的风险。最后，党和国家有关农村集体土地改革试点的政策不能误读为鼓励或放任小产权房的交易。

关键词：小产权房；土地管理法；农村集体土地所有制

一

问题的提出

己亥新年期间，人们借返乡过年之际，回到了日夜思念、阔别已久的家乡。面对日新月异的农村，面对日夜思念的父母和家人，或出于对父母的孝顺、或出于对自己日后生活的规划，又或是为改善生活而举的投资行为，一时间，有关农村小产权房交易的问题频频出现。

笔者在新年期间收到了多则有关小产权房交易的法律咨询。总结一下，这些问题可以归纳为：小产权房交易是否具有风险，是否值得购买与投资？

二

什么是小产权房

在回答小产权房交易是否具有风险之前，先对小产权房的范畴进行厘定。大家对“小产权房”这一称谓，或许并不陌生，但是要准确界定小产权房，并非易事。

首先，“小产权房”不是一个法律概念，现行法律规范中，没有与之对应的解释。其次，“小产权房”的称谓名不符实。从字面含义来看，“小产权房”理应属于“产权”房。然而，小产权房买受人支付购房款后，却无法通过办理不动产产权登记取得产权，其原因在于我国采用不动产物权登记生效主义，未经登记，不发生效力。[1]第三，人们对小产权房的理解存在一定的偏差。例如，有观点认为“小产权房都是违建”。但是，这样的理解并不准确。从现行法律规定来看，宅基地使用权人有权利用该土地建造住宅及其附属设施；[2]经依法批准，国家允许在农村集体建设用地上“兴办乡镇企业”。[3]由此可见，在宅基地或农村建设用地上建造的房屋本身并非都是违建。

那究竟什么是小产权房呢？不同学者对其有不同见解。

杨立新教授认为，小产权房是在农村集体所有的土地上，未经政府有关部门合法批准建造，无法定房产管理机关颁发房产证或无合法产权证明的房屋。[4]该观点强调“小产权房”是建造于农村集体所有土地之上、无合法产权证明的房屋。

龙翼飞教授认为，“小产权房”是相对于“大产权房”[5]而言的，是指在无偿使用、占用的农民集体土地上建造的房屋、且不能向农村集体经济组织以外人员流转的住宅。[6]该观点强调用于建造“小产权房”的土地是无偿使用的、且“小产权房”不能在本农村集体经济组织之外进行流转。

朱庆育教授认为，在自己的宅基地上盖房子，不会形成“小产权房”，“小产权房”只是用来称呼交易环节中买受人地位的概念。[7]该观点强调，“小产权房”的核心问题是交易属性。

笔者认同朱庆育教授的观点，没有交易，就没有小产权房。事实上，龙翼飞教授观点中的“流转”一词也体现了小产权房的交易性。

综上，本文将“小产权房”的范畴限于买受人买受的建造于农村集体所有土地之上的房屋。借用龙翼飞教授有关小产权房的分类，[8]对此做进一步说明。由于缺乏交易性，第一类（自建自用）和第二类（解决本村村民住宅需求）不属于我们讨论范畴；第三类（本村村民向非本村村民转让房屋）以及第四类（农村集体经济组织和房地产开发商出售房屋）具有交易性，属于本文讨论的范畴。

三

小产权房房屋及其交易的定性

农村集体土地存在农用地和非农用地之分，建造于不同土地上的房屋的性质也不尽相同。因此，有必要对它们分别定性。

（一）小产权房房屋定性

1. 建造于农用地上的房屋属于违法建筑

我国实行严格的土地用途管制制度，强调对农用地的保护。依据我国现行法律规定，任何单位和个人使用土地，必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，[9]对违反土地利用总体规划、擅自将农用地改为建设用地的，应当限期拆除在土地上的新建建筑物，[10]对于擅自在耕地上建房的，由相关部门责令限期改正或治理。[11]因此，在农用地上建造的房屋，属违法建筑。

2. 建造于非农用地上的房屋，依法办理相关批准手续，属合法建筑

经依法批准，国家允许在农村集体建设用地上“兴办乡镇企业”，在宅基地上“建设住宅”；[12]宅基地使用权人有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。[13]因此，只要权利人依法办理相关批准手续，在宅基地或农村集体建设用地上建造的房屋本身是合法建筑。本文之前指出“小产权房都是违建”的观点系片面理解，正是基于对上述法律规定的理解。

（二）小产权房交易定性

依据现行法律规定，无论房屋本身是否合法，小产权房的交易均属违法行为，其原因在于农民集体所有的土地的使用权不得出让和转让。[14]此外，国务院的相关政策也规定：禁止农村集体土地使用权出让、转让用于非农业建设；禁止农民向城市居民出售住宅；[15]农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”；[16]禁止城镇居民购买宅基地；[17]占用农用地变相从事房地产开发更是为政策所不容。[18]

四

小产权房交易现象大量存在的原因

经济利益的驱使是小产权房交易现象大量存在的原因。

对购房者而言，“小产权房”无需缴纳土地出让金和相关税费，与普通商品房相比，价格十分低廉。在房价高企的今天，农村小产权房的诱惑不可谓不大。此外，随着城镇化的推进，农村集体土地被征收后，被征收对象还可以获得一笔不菲的征收拆迁补偿，相对于较低的购入成本，买受人还可以获得一笔非常可观的“投资”收益。

对出售房屋的农民而言，出售小产权房也可以获得颇丰的收益，相对于务农收入所得，“卖房”不仅轻松，而且收益可观。分析一下原因，我们可以发现，农民建造房屋所使用的土地是无偿占有和使用的，除建造房屋的成本外，农民无需负担其他成本和税费。面对如此高额收益，农民很难对小产权房的交易说“不”。

五

警惕小产权房的交易风险

（一）小产权房交易存在风险的原因

小产权房交易存在风险的原因在于以下两点：一是我国对农村集体土地实行比国有土地更为严格的用途管制制度；二是小产权房交易与我国农村土地集体所有制相冲突。

我国实行土地用途管制制度。[19]某种程度上说，国家对农村集体土地实行比国有土地更为严格的用途管制，[20]它表现在以下两个方面：第一，国家严格限制农用地转化为建设用地，对耕地实行特殊保护；[21]第二，原则上，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。[22]由此可见，无论是农用地，抑或是农村建设用地，其用途均受到严格管制，房地产开发或以交易为目的的房屋建造等非农业建设均为法律所限制。

我国实行农村土地集体所有制，小产权房交易与该制度冲突。为何土地所有制会影响到房屋的交易呢？其原因在于我国实行“地随房走、房随地走”的“房地一体”原则。我国土地所有权有两种属性，一种为国家所有，另一种为农民集体所有。[23]普通商品房的交易是建立在国有土地使用权合法转让基础之上，而农村集体土地使用权的流转则遭遇到法律上的困境。

（二）小产权房交易风险的具体体现

1.买受人买受小产权房后无法取得不动产产权

我国不动产物权采登记生效主义，房屋所有权经登记后生效。购买小产权房的买受人支付“购房款”后，无法像普通商品房那样，通过依法办理产权登记、取得法律认可并给予保护的不动产所有权。[24]纵使购房人实际占有房屋，但就法律而言，购房人并未真正“拥有”房屋。

2.买受人支付购房款后，恐钱、房两空

买受人购买小产权房后，无法取得所购房屋的“所有权”，此谓“房空”。然而，买受人的风险远不止“房空”。买受人为购买房屋所支付的购房款也可能无法取回，此谓“钱空”。

为何会“钱空”？

先从购房合同的效力说起。司法审判实践以及理论界对于小产权房买卖合同的效力存在不同观点。

司法实践中，买卖小产权房的购房合同通常被认定为无效合同，著名的“画家村案”就是其中的典型。[25]该案中，北京的二级法院均认为，购房者是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，无效。再举一例。在江苏省高级人民法院公布的一起参阅案例中，审理的二级法院也是基于相同的理由，认定小产权房买卖合同无效。[26]

然而，理论界对法院认定合同无效的裁判依据提出了质疑。有学者认为，法院适用合同法第五十二条第（五）款认定合同无效的裁判依据存在错误，[27]至少法院据以认定合同无效的依据不属于《合同法司法解释（二）》第十四条所指称的具有“效力性规定”的法律或行政法规。还有学者认为，应当区分协议的内容，并区别对待，协议中涉及农村土地所有权转移的部分无效，但对于房屋本身的买卖，应当认定其有效，以维护交易秩序的稳定和安全。[28]若从法学理论出发，笔者倾向于上述“区别对待”的观点。但需要指出的是，即使司法实践改采“区别对待”的态度，购房人“钱房”两空的风险依然不可能完全避免。

先说合同被认定为无效的情形。合同被认定无效以后，依据合同法的相关规定，因该合同取得的财产应当返还，[29]即买受人向出卖人返还房屋，出卖人向买受人返还钱款。通常情况下，房屋不会灭失，但钱款确可能因出卖人无力偿还而无法取回。

若房屋买卖合同被法院认定为（部分）有效的情况下，买受人的权利是否可以得到保证呢？答案非也。因为依据现行法律规定，小产权房无法办理不动产登记，即使合同有效，买受人取得的只是基于买卖合同而产生的债权，而非基于房屋本身产生的物权。只要是债权，就会存在出卖人无力偿还的可能。

3.买受人无法取得全部拆迁补偿利益

有些买受人购买小产权房，看中的是小产权房拆迁后的补偿利益。但是，买受人忽视了出卖人会在得知拆迁消息后，主张合同无效，进而主张拆迁利益归自己所有。

司法实践中，此类案件并不罕见。2008年四川省成都市中级人民法院审结的一则案例就属于此种情形。[30]出卖人先主张房屋买卖合同无效，然后请求法院判令买受人返还拆迁补偿费。法院在审理案件中，首先认定合同无效，然后依据《合同法》第五十八条的规定，[31]判决买受人向出卖人返还所得拆迁补偿款。

笔者还查阅了一则、近期由辽宁省阜新市中级人民法院审结的案件。[32]买卖双方签订买卖合同后，出卖人主张合同无效，要求买受人返还征收补偿利益。该案中，买卖双方甚至在合同中明确约定“如遇国家征占土地或动迁，一切补偿归乙方（买受人）所有”。但是，买受人却未能如愿。法院首先认定买卖合同无效，随后再依据《合同法》第五十八条之规定，认为买卖双方“应当知道该买卖行为系国家法律法规所明令禁止，故双方均存过错”，判决按50%过错比例、分割补偿款。类似按过错比例分割拆迁利益的司法裁判态度还见于近期江西省南昌市中级人民法院审结的一则案件之中。[33]

综上所述，买受人在购买小产权房的时候，必须考虑到出卖人将来有可能主张合同无效并要求返还拆迁利益。虽然，在上述案例中，存在法院按过错比例在买、卖双方之间分配拆迁利益的情况。但是，笔者需要指出的是，以上按过错比例分割拆迁利益的前提是房屋已经被拆（事实上已无法返还）。如果出卖人在房屋被拆之前主张合同无效并要求返还，那么买受人返还房屋后是不可能获得拆迁补偿利益的。

4.买受人还应当警惕小产权房交易过程中因刑事犯罪而引起的风险

买受人或许未曾料到，小产权房的交易与刑事犯罪会存在交集。杨立新教授曾在一篇文章中指出，小产权房建设、销售可能引发四个刑事犯罪：一是非法转让、倒卖土地使用罪；二是开发者将小产权房冒充商品房销售，构成合同诈骗罪；三是非法经营罪；四是对小产权房的建设者、销售者偷漏税金的，以偷税罪治罪。[34]一旦小产权房的建设者、销售者为了谋取不正当利益，实施违法犯罪行为，买受人或作为受害人、或作为共同实施犯罪行为的人，其风险是不言自明的，买受人应当予以正视和重视。

六

国家有关农村集体土地改革试点的政策不能误读为鼓励小产权房的交易

（一）党和国家有关农村集体土地改革试点的政策

2019年1月3日，中共中央和国务院联合发布的《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（以下简称：《意见》）第五条“全面深化农村改革，激发乡村发展活力”中指出，要继续“深化农村土地改革制度”。《意见》指出，要“全面推开农村土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场”、要“稳慎推进农村宅基地制度改革，拓展改革试点，丰富试点内容，完善制度设计”。《意见》同时强调，改革措施的基本前提是“坚持农村土地集体所有、不搞私有化，坚持农地农用、防止非农化，坚持保障农民土地权益”。

2015年2月27日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》规定，在三十三个县试点“暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”上述试点后经第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议决定，实施期限进一步延长至2019年12月31日。[35]

2008年10月12日，经中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过、并于2008年10月20日发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，要“坚持最严格的耕地保护制度”、“确保基本农田总量不减少、用途不改变”；要“完善农村宅基地制度”、“依法保障农户宅基地用益物权”；要“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。

(二) 党和国家的政策不能解读为鼓励或放任小产权房的交易

党和国家正在稳慎推进农村集体土地改革试点，并已经在三十三个行政区域内暂时调整相关的法律适用，尝试逐步建立城乡统一的建设用地市场，尝试在符合规划的前提下，使农村集体土地与国有土地享有平等权益。

但是，笔者有必要提醒，上述政策不能误读为鼓励或放任小产权房的交易。理由如下：第一，党和国家保障的是集体土地使用权人（本村农民）的权益，我们不能将其权利主体肆意扩大到包括城镇居民和非本村农民在内的任何购买或投资小产权房的买受人；第二，国家对农村集体土地流转相关制度变革是建立在“公开规范”的基础之上，并且强调“与国有土地享有平等权益”。因此，可以预见，即使将来农村集体土地及其之上的房屋可以依法流转，权利人还是需要缴纳（或补缴）小产权房交易环节应当缴纳的土地出让金和税费。寄望通过购买小产权获得超额收益的“投资策略”并不靠谱。第三，从政策宗旨和目的来看，国家关于变革、完善农村土地流转制度的目的是促进城乡一体化、维护广大农民的合法权益、优化土地的资源配置，而非鼓励或放任包括小产权房在内的房地产炒卖。

综上，笔者关于小产权房交易的态度是明确而坚定的：农村小产权房交易具有较大风险，不值得买受人购买或投资。

注释：

[1]《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

[2]《中华人民共和国物权法》第一百五十二条：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

[3]《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

[4]杨立新. 小产权房改革宜变“堵”为“疏”[J]. 中国经济报告，2016，（11）: 43.

[5]根据龙翼飞教授的观点，“大产权房”是在有偿使用的国有土地上建设的房屋、可进行市场流转的房屋。

[6]龙翼飞,徐霖. 对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决[J]. 法学杂志, 2009, 9:32.

[7]参见：2016年9月24日朱庆育教授以北京大学国际法学院访问教授的身份，在深圳大学图书馆面向公众所做的、题为“小产权房的法律命运”的讲座录音文字稿 [EB/OL]. (2019-1-7) [2019-2-16]. ?__biz=MzIxODYwOTIwMg==&mid=&idx=1&sn=ecbedaeb261e31b31e4fc38db&chksm=97e6a666a0912f70043ae3adbb8dd1e8f38527e9dd6c9089f0b7b3956b8f13&mpshare=1&scene=1&srcid=#rd.

[8]在《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决》一文中，龙翼飞教授将“小产权房”分为四类：第一类是本村村民依法无偿取得宅基地使用权后，自建自用并持有村委会出具的相关证明；第二类是本村农村集体经济组织为解决村民住宅需求，在符合土地利用规划的前提下，村民出资集中建造的住宅，并持有村委会出具的相关证明；第三类是本村村民利用无偿取得的宅基地使用权建造的住宅，转让给非本村村民、城镇居民、法人及其他组织，受让人持有村委会出具的相关证明；第四类则是本村集体经济组织与房地产开发商纯粹为了经济利益、占用农用地、农村建设用地或宅基地变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民，并由房主持有村委会出具的相关证明。

[9]《中华人民共和国土地管理法》第四条：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

[10]《中华人民共和国土地管理法》第七十三条：对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[11]《中华人民共和国土地管理法》第七十四条：违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[12]《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

[13]《中华人民共和国物权法》第一百五十二条：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

[14]《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

[15]《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）第二条：农民集体土地使用权不得出让、转让用于非农业建设；农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。

[16]《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）第二条：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

[17]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十）条明确禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设；禁止城镇居民在农村购置宅基地。

[18]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十一）条：禁止占用基本农田变相从事房地产开发。

[19]《中华人民共和国土地管理法》第四条：国家实行土地用途管制制度。

[20]参见：2016年9月24日朱庆育教授以北京大学国际法学院访问教授的身份，在深圳大学图书馆面向公众所做的、题为“小产权房的法律命运”的讲座录音文字稿 [EB/OL]. (2019-1-7)[2019-2-16].?__biz=MzIxODYwOTIwMg==&mid=&idx=1&sn=ecbedaeb261e31b31e4fc38db&chksm=97e6a666a0912f70043ae3adbb8dd1e8f38527e9dd6c9089f0b7b3956b8f13&mpshare=1&scene=1&srcid=#rd.

[21]《中华人民共和国土地管理法》第四条：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

[22]《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

[23]《中华人民共和国土地管理法》第八条：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

[24]《房屋登记办法》第八十七条：申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。

[25]参见：北京市通州区人民法院(2007)通民初字第1031号判决书以及北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字第13692号判决书。

[26]参见：(2013)连民终字第0453号以及(2012)港民初字第0555号。

[27]王卫国, 朱庆育.宅基地如何进入市场？— 以画家村房屋买卖为切入点[J].政法论坛, 2014, 32（3）：93-94.

[28]周舜隆. 小产权房买卖中的法律问题及其分析[J]. 江苏工程职业技术学院学报（综合版）,2015, 15(3):38.

[29]《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[30]参见：（2008）成民终字第434号判决书。

[31]《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[32]参见：（2018）辽09民终1416号判决书。