检答网集萃(四)

3号看房团    2022-04-17    127

检答网集萃(四)问题三十八:审计报告是否等同于司法会计鉴定,二者的实质差别是什么?

【咨询类别】技术信息

【咨询人】甘肃省兰州市西固区检察院 敬红

【咨询内容】在经济犯罪中,尤其是职务侵占案件中,往往被害单位会自行委托会计师事务所或者审计师事务所制作审计报告,作为证明被告人有罪的证据提交公安或者检察机关。审计报告是否等同于司法会计鉴定,二者的实质差别是什么?

【个人意见(理由和依据)】司法会计鉴定比审计要求更为严格,因为它关系到被告人罪与非罪、罪责轻重,所以审计报告并不等同于司法会计鉴定,在审计工作中,中介审计机构需要委托审计师或注册会计师进行,涉及到诉讼时,只是作为一般证人;司法会计鉴定人员则由司法机关委派或聘请具有司法会计知识并取得鉴定资格的技术人员担任,通常不需要鉴定事项涉及单位的委托或认可,享有特定的诉讼权利和义务,承担与实施鉴定有关的诉讼责任。

【解答专家长波】审计报告与司法会计鉴定报告性质不同,审计报告属于鉴证业务。根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》规定,鉴证业务是指注册会计师对鉴证对象信息提出结论,以增强除责任方之外的预期使用者对鉴证对象信息信任程度的业务。鉴证作用主要是判断鉴证对象是否符合标准,一般只作为参考报告之用。司法会计鉴定属于鉴定业务,是指在诉讼活动中,为了查明案情,由具有专业知识的人员,对案件中涉及的财务会计资料及相关资料进行检验,对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断,并提供意见的一项活动。其作用是通过对会计证据资料的检查、验证、鉴别、判断从而证明案件事实,具备相应的法律效力。二者之间在法律依据、针对的对象、获取证据的方法、资质要求及证据要求和种类上的要求都不相同。

问题三十九:在办理案件中如何把握“造成恶劣社会影响的”情形

【咨询类别】刑事执行检察

【咨询人】湖北省荆州市检察院 郑军

【咨询内容】刑法第397条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,构成滥用职权罪或玩忽职守罪。最高法和最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第1条第1款第(3)项规定,“造成恶劣社会影响的”是判断公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的标准之一。在办理案件中,如何把握“造成恶劣社会影响的”情形?

【个人意见(理由和依据)】造成恶劣社会影响,在一般情况下好理解,如在新闻媒体、网络上有相关报道的比较好把握。现实中有好多案件所造成的恶劣社会影响仅限于相关的部门和人员,但是有些案件确实恶劣,如公安机关人员帮助犯罪分子(当然当时可能不知道)冒用他人身份信息,而这个“罪犯”以前犯重罪或者以冒用他人的身份信息又去犯罪,导致公安机关侦查、检察机关审查起诉、法院审判都以冒用的身份信息作了判断、判决,这种情况应该属于恶劣社会影响。

【解答专家潘雪峰】滥用职权、玩忽职守罪中“造成恶劣社会影响”指的是该罪造成的无形损失,由于受到主观判断影响,如何准确认定一直是实践中的难题。个人认为,在认定时应当以本罪保护的法益——国家机关公信力和形象、人民群众的信赖感是否受到侵害为基础,根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观因素,结合渎职行为的性质、手段等因素综合判断。一般来说,渎职行为引发媒体广泛关注,引起社会强烈反响的属于典型的造成恶劣社会影响。此外,引发群体性事件、矛盾纠纷和上访活动的也属于造成恶劣社会影响。总之,所谓“恶劣社会影响”应当以社会公开性为基础,如果渎职行为造成的结果仅在相关司法机关内部知晓,在认定该行为侵害了国家机关公信力和整体形象、人民群众信赖感时应当审慎,应当进一步收集该影响已扩散到社会,具有社会层面恶劣影响的相关证据。

问题四十:对于犯罪情节轻微的危险驾驶案件已经作出相对不起诉公安机关是否能对其处以罚款的行政处罚

【咨询类别】行政检察

【咨询人】福建省厦门市翔安区检察院 洪文海

【咨询内容】危险驾驶罪,对情节轻微的作出相对不起诉后,已经在刑法上对行为人的行为进行了评价,是否可依据《中华人民共和国道路交通安全法》第91条关于“饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处十日以下拘留,并处一千元以上二千元以下罚款,吊销机动车驾驶证”的规定,以行为人饮酒驾车对其处以罚款。

【个人意见(理由和依据)】实践中,交警部门认为该条款仅适用于“饮酒”之人,而未对“醉酒”情况进行规定。但个人认为应当再次由公安机关进行处罚,根据罪责刑相适应原则,举轻以明重,根据道路交通安全法饮酒驾驶的处暂扣六个月机动车,并处一千元以上二千元以下罚款,而构成犯罪的作了不起诉,如果不对其进行行政处罚,明显不公平。

【解答专家黄金娜】刑事处罚与行政处罚两者目的和承担责任的形式不同,两者竞合时,不受“一事不再罚”原则的约束,既不能“以罚代刑”,也不能“以刑代罚”。根据刑事诉讼法第177条第3款规定,“人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”中办、国办转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》明确规定,人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件,认为依法应当给予行政处罚的,应当提出检察建议或者司法建议,移送有关行政执法机关处理。人民检察院在对醉酒驾驶机动车嫌疑人作出不起诉后,应将案件移送公安机关交通管理部门依照道路交通安全法规定予以相应的行政处罚。

问题四十一:盆腔积血是否可以适用《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4 h)条款

【咨询类别】技术信息

【咨询人】天津市和平区检察院 韩飞  

【咨询内容】故意伤害案件中,被害人自行CT检查发现盆腔积液、积血,但未做穿刺取样,法医鉴定中心依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4 h)条,认为其伤情构成轻伤二级。承办人查询发现,该条款规定是腹腔积血或者腹膜后血肿构成轻伤二级。且《人体损伤程度鉴定标准》明确区分了腹部和盆部。问题一:是否必须经穿刺取样检验方能认定被害人盆腔确系积血?问题二:盆腔积血能否适用腹部损伤的条款?  

【个人意见(理由和依据)】腹腔和盆腔是相通的,在医学上确有腹腔、盆腔的区分,同时广义上的腹腔可包括盆腔。在诊疗过程中,CT检查发现腹腔(盆腔)积血的情况下,通常会进一步进行穿刺或者剖腹探查以确定,但在CT检查发现积血量很少的情况下,也可不做进一步的检查。  

【解答专家张阿众】1.原则上通过CT、超声等无创检查能够确证的盆腔积血,穿刺等有创检查并不是必须的。2.《人体损伤程度鉴定标准》以人体部位分门别类,将各部位损伤程度由重至轻分为五个等级,既然腹部损伤和盆部损伤分成两处,那么对于腹腔与盆腔以狭义理解为宜,对于该部位分类下未涉及到的损伤,在鉴定损伤程度时应采用审慎态度。考虑到标准适用中可能会遇到未能涵盖的损伤情况,标准制定者在附则中单独设置了6.4条——本标准未作具体规定的损伤,可以遵循损伤程度等级划分原则,比照本标准相近条款进行损伤程度鉴定。因此,盆腔积血鉴定如适用腹部损伤的5.7.4 h)条,应同时依据标准6.4条。

问题四十二:检察机关作出存疑不诉前公安机关对赔偿请求人行政拘留的行政拘留期间应当计算在赔偿范围内吗

【咨询类别】控告申诉检察

【咨询人】安徽省太和县检察院 丁振华

【咨询内容】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的拘留,包括行政拘留吗?

【个人意见(理由和依据)】根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,错误的行政拘留也属于国家赔偿范围,只是赔偿机关是公安机关,结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定,应包括行政拘留,由作出逮捕决定的检察机关一并赔偿。

【解答专家张红萍】根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,国家赔偿分为行政赔偿、刑事赔偿和民事行政诉讼赔偿。行政拘留错误引起的国家赔偿属于行政赔偿,作出该行政拘留决定的机关为国家赔偿义务机关。国家赔偿法第21条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。”可见,刑事拘留引起赔偿的情形是指违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。行政拘留与刑事拘留引发国家赔偿的,其赔偿义务机关可能相同,但两者在法律适用上有着本质的区别,一个是行政赔偿程序,一个是刑事赔偿程序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对的仅是刑事赔偿,不适用于行政赔偿。

问题四十三:交通事故受伤后何时可以做伤残鉴定

【咨询类别】技术信息

【咨询人】河北省邢台市桥东区检察院 李静

【咨询内容】在交通事故案件中,很多当事人对伤残评定的时间往往把握不准,导致一些伤残鉴定结论在诉讼中无法得到法院支持,请问交通事故受伤后什么时间可以做伤残鉴定?

【个人意见(理由和依据)】当事人因交通事故致残的,在治疗终结后,应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残的等级。故伤残鉴定应待治疗终结,通常是出院后三个月,若伤情稳定可以提前根据医疗机构的建议向有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级。  

【解答专家赵欢欢】一是《人体损伤致残程度分级》4.2规定,鉴定时机应在原发性损伤及其与之确定有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。 

二是司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉试用指南》中关于鉴定时机的总体要求是:原发性损伤及其与之确有关联的并发症已经符合临床一般医疗原则的治疗与必要的康复,症状已经消失或者稳定,体征达到相对固定,经评估其组织器官结构破坏或功能障碍符合难以继续恢复的情形。治疗及康复期原则上不超过2年。  

在判定是否符合鉴定时机时,应以临床治愈或者好转标准作为是否符合医疗终结的判断依据。以下为几种常见损伤的临床治愈和/或好转标准。  

(1)体表损伤的治愈标准:创口愈合,缝线拆除,局部肿胀及皮下血肿消退,症状基本消失,无感染。  

(2)头颅损伤的治愈好转标准:局部肿胀消退,伴随的皮肤损伤已经愈合,无感染;合并骨折的碎骨片去除或局部已经整复;出血吸收;神经系统症状、体征好转或消失,遗留后遗症的趋于稳定。  

(3)眼、耳、口腔损伤治愈好转标准:局部肿胀和出血消失,刺激症状好转或消失,视、听及其他相应功能得到有效恢复或趋于稳定。  

(4)骨折的治愈标准:骨折复位良好,骨折线消失,基本达到骨性愈合,功能得到有效恢复,局部症状消失。骨折的好转标准:骨折线消失或者不再出现动态变化,功能部分恢复,症状和体征趋于稳定。  

(5)血、气胸及肺挫伤的治愈好转标准:局部出血消失,胸部症状好转或消失,X线或CT等检查显示胸腔无异常影像或趋于稳定。  

(6)腹腔、盆部器官损伤的治愈好转标准:局部症状好转或消失,部分难以恢复的后遗症趋于稳定。  

(7)脊髓损伤的治愈好转标准:相关肢体功能恢复或症状、体征趋于稳定。  

(8)肌腱损伤、周围神经损伤的治愈好转标准:肢体功能恢复或症状、体征趋于稳定。  

(9)肢体离断的治愈好转标准:损伤痊愈,残肢功能趋于稳定。  

应根据个案情况判定是否符合鉴定时机的要求,自满足医疗终结起,直至作出终审判决之前,均可以进行致残程度等级的鉴定。对于个别难以达到医疗终结标准者,可视具体情况在伤情基本稳定时实施鉴定。

问题四十四:依据特别法食品安全法作出最低罚款数额的行政处罚决定是否适用一般法行政处罚法降低罚款数额

   【咨询类别】行政检察

   【咨询人】福建省龙岩市检察院 邓雅芬  

   【咨询内容】在执法过程中,市场监督管理局按照食品安全“四个最严”要求,依据食品安全法第124条规定对行政相对人按照法定处罚幅度最低限5万元作出罚款决定,行政相对人提起行政诉讼,法院作出的裁量标准与行政机关处罚标准不尽一致。通过对同类裁判案例分析后发现,法院依据行政处罚法第32条规定判决将市场监督管理局“处5万元罚款”变更为“处2万元罚款”,或判决撤销市场监督管理局“处5万元罚款”的决定,并要求市场监督管理局重新作出行政处罚。请问:对行政机关依食品安全法规定的最低标准作出的罚款,法院适用行政处罚法第32条规定予以减轻处罚,是否正确?  

    【个人意见(理由和依据)】经讨论形成两种意见。意见一认为,依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚时,可根据行政处罚法第32条作减轻处罚。行政处罚法与食品安全法是一般法与特别法的关系,即通常优先适用食品安全法,但在食品安全法没有明确规定时,可以适用行政处罚法。意见二认为,依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚,不适用行政处罚法第32条作减轻处罚。食品安全法经二次修正提高了经营者违法行为的处罚幅度,且未规定可以减轻处罚的情形。立法的本意就是让食品安全违法行为人增加违法成本,若减轻处罚,与立法本意相悖。个人倾向第一种意见。  

   【解答专家吴世东】同意你们的第一种意见。食品问题事关民生,事关社会发展。但由于近年来发生的一起又一起的食品造假案件,严重损害了群众的身体健康,为此,国家按照最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚要求制定了食品安全法。在法律责任方面,修订后的食品安全法规定了包括综合运用民事、行政、刑事等手段对违法生产者实行最严厉的处罚,对失职渎职的地方政府和监管部门实行最严肃的问责。该法第124条明确规定,违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的,并处5万元以上10万元以下罚款。行政处罚法第32条规定,“当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:

  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

  (二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;

  (三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;

  (四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

  (五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。

从行政处罚的角度看,两者之间是普通法与特别法的关系,依特别法优于普通法的适用原则,在食品安全违法案件的查处中,虽然应当优先适用食品安全法,但并不排除适用行政处罚法,也即两者并不矛盾,可以同时适用。与此同时,对实践中存在的从轻减轻或免除情形的,是否也可适用行政处罚法问题?我们认为,依行政法的一般原理而言是可以适用的。从食品安全法看,虽然以对此未作明确规定,但很显然并没有将不得适用行政处罚法有关从轻减轻的规定作为例外情形,且从行政法的基本原理上看,有关从轻、减轻的规定本身也符合行政法上的比例原则。因此,我们认为,虽然食品安全法出于保护公众身体健康目的出发,制定了极为严格的法律责任规定,但对符合行政处罚法基本原则相关情形的,还是可以适用行政法和行政处罚法的相关规定,包括从轻和减轻情形。

问题四十五:审查批捕时是甲罪经审查以乙罪起诉至法院后法院判处无罪是否应当赔偿

【咨询类别】控告申诉检察

【咨询人】江西省上饶市检察院 严小霞

【咨询内容】赔偿请求人被基层检察院以挪用资金罪批准逮捕,公安机关以挪用资金罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪移送审查起诉,后改变管辖由市级检察院审查起诉,市级检察机关审查后,以合同诈骗罪起诉至法院,法院审理后判决无罪。赔偿请求人向检察机关申请国家赔偿,是否应当赔偿?

【个人意见(理由和依据)】应该赔偿。虽然赔偿请求人涉嫌的罪名在整个诉讼过程中发生改变,但羁押后被判无罪的事实并未发生改变。依据国家赔偿法相关规定,赔偿请求人的人身权受到损害就应该获得国家赔偿,而不会因为法律适用不同发生改变。

【解答专家王全平】此种情形应予赔偿。国家赔偿法第17条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;……”可见,国家赔偿法对受害人取得赔偿的权利并没有要求拘留、逮捕、起诉的罪名需一致,只要采取逮捕措施,之后又决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任均应进行刑事赔偿,符合国家赔偿法第19条国家不承担赔偿责任的情形除外。

此外,国家赔偿法第21条第3款规定:“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施,国家承担赔偿责任的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”该案的赔偿义务机关应为作出批准逮捕决定的基层检察院。

问题四十六:对治安案件执法行为及处罚决定不服能否向检察院申请监督

【咨询类别】控告申诉检察

【咨询人】北京市检察院 陈方兴

【咨询内容】公安机关按照治安管理处罚法的规定,办理治安案件,开展执法活动。检察机关能否针对公安机关的治安案件执法活动直接开展监督?除常规行政救济手段外,对公安机关的治安处罚决定,公民能向检察机关申请监督吗?

【个人意见(理由和依据)】人民检察院组织法第20条列举了检察机关的八项法定职权,其中第八项为“法律规定的其他职权”。治安管理处罚法第114条第2款规定:“公安机关及其人民警察办理治安案件,不严格执法或者有违法违纪行为的,任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告;收到检举、控告的机关,应当依据职责及时处理。”结合上述法律规定,检察机关对于公安机关执法案件的办理有权开展监督。

【解答专家王志坤】人民检察院可否对公安机关的治安案件执法活动进行监督,涉及两个方面。第一,检察机关的监督可否延伸到治安管理行政处罚的领域;第二,公民针对公安机关的治安处罚决定,除了可以提出行政复议、行政诉讼外,是否可以向检察机关提出监督申请,寻求司法救济?治安管理处罚法第114条第2款规定:“公安机关及其人民警察办理治安案件,不严格执法或者有违法违纪行为的,任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告;收到检举、控告的机关,应当依据职责及时处理。”全国人大常委会法工委刑法室关于该条的释义指出,作为一种外部监督,“检察机关的监督是人民检察院行使的,对司法工作人员执法行为的合法性和正当性进行的司法监督。通过审查逮捕、审查起诉对公安机关的侦查工作进行监督;监督侦查活动有无违法违纪行为,是否违反法定期限等”。检察机关对公安机关治安案件的执法活动有一定的监督职能。比如,被害人及其近亲属对于公安机关以治安案件处理的行为,认为涉嫌刑事犯罪,应启动刑事立案、追究行为人的刑事责任。这属于检察机关刑事立案监督的范畴,对于被害人及其近亲属提出检举、控告,检察机关应当受理,根据职责及时处理,符合条件的,应该监督公安机关刑事立案。此外,如果被害人及其近亲属对于公安机关的治安案件行政处罚,在提出行政复议、行政诉讼后,仍然不服,针对人民法院的行政裁判,可以向检察机关申请监督,通过检察机关的行政诉讼监督,可以间接对行政处罚产生影响。但是,也要清醒地认识到,治安管理处罚法第114条第2款的规定没有赋予检察机关对治安案件执法活动同步的监督职权,比如该案件确实属于治安案件,不会上升为刑事案件,那么,检察机关就不能直接受理对该行政处罚不服的监督申请(包括检举、控告),除非申请监督的事由是该行政处罚属于以罚代刑、有案(犯罪)不立。如果没有经过行政诉讼直接向检察机关申请监督,也不在检察机关受案范围之内。综合上述,对于公安机关治安案件的执法活动,检察机关可以监督其涉刑的部分,即对应作刑事处理的治安案件,监督公安机关采取刑事立案,或者对提起行政诉讼的治安案件,通过行政诉讼监督间接影响行政处罚决定。但目前囿于法律缺位,检察机关不能受理纯属治安案件范畴的行政处罚监督申请。

问题四十七:提请逮捕案件可否撤回

【咨询类别】检察理论

【咨询内容】公安机关提请逮捕案件是否可以在审查批捕期间撤回提捕?

【咨询人】四川省宜宾市翠屏区检察院 李林

【最高检专家组解答意见】对于公安机关提请批准逮捕后又申请撤回的,检察机关应当进行审查,根据具体情况决定是否准许。     对于公安机关是否可以撤回提请批准逮捕,现行刑事诉讼法没有规定,且《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对此也未作规定。但是,司法实践中情况复杂,这种做法长期存在,有其客观需求和实际意义,为一线办案的公安机关、检察机关普遍接受。最高检正式印发的工作文书和办案系统里也有《准予撤回决定书》(该文书为同意侦查机关撤回对犯罪嫌疑人提请批准逮捕意见时使用),表明最高检对这种做法也是认可的。因此,不宜对撤回提请批准逮捕一概予以否定,以免给实际办案工作带来困扰。    另外,与公安机关撤回提请批准逮捕相类似的,是检察机关的撤回起诉制度。刑事诉讼法没有规定撤回起诉,《人民检察院刑事诉讼规则》对撤回起诉予以确认,并规定了具体的情形和撤回后的处理等。但是,理论界和实务界长期以来都有反对撤回起诉的声音,主要理由就是这项制度无法律依据以及程序倒流。如果对撤回提请逮捕持否定态度,必须考虑对撤回起诉的影响。需要说明的是,我国刑事诉讼法并未禁止程序倒流,而是规定了多种情形下的程序倒流,包括退回补充侦查、退回补充调查、发回重审等。可以看出,合理的程序倒流不仅没有被法律所禁止,还能发挥节约司法资源、提高诉讼效率、保障犯罪嫌疑人权利等积极作用。因此,不应简单以程序倒流为由否定撤回提请逮捕。    在司法实践中,检察机关应当对公安机关撤回提请逮捕的申请进行审查,区分不同情况作出是否准许的决定,而非一概准许,以保障案件质量和犯罪嫌疑人合法权益。如果是在公安机关提请批准逮捕后发生了新情况,导致不应逮捕犯罪嫌疑人,包括发现新证据证明犯罪嫌疑人没有犯罪事实的、犯罪嫌疑人突发重病或者怀孕的、犯罪嫌疑人认罪认罚或者与被害人达成和解的等,检察机关应当允许公安机关撤回提请逮捕。

问题四十八:不服公安机关不予受理检察院是否有权监督

【咨询类别】控告申诉检察

【咨询内容】不服公安机关不予受理检察院是否有权监督?由哪个部门监督?

【咨询人】云南省曲靖市麒麟区检察院 陶菲

【最高检专家组解答意见】根据刑事诉讼法第113条和《人民检察院刑事诉讼规则》第557条至566条(即第十三章第二节“刑事立案监督”)等有关规定,检察机关刑事立案监督范围包括应当立案侦查而不立案侦查、不应当立案而立案和在规定期限内不作出是否立案决定三种情形。其中前两种情形公安机关均已经作出并送达不立案或者立案相关法律文书,第三种情形根据《人民检察院刑事诉讼规则》第562条规定,是指公安机关对当事人的报案、控告、举报或者行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件受理后未在规定期限内作出是否立案决定。判断公安机关是否已经受理案件,可依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020修正)第171条。该条规定:“公安机关接受案件时,应当制作受案登记表和受案回执,并将受案回执交扭送人、报案人、控告人、举报人。扭送人、报案人、控告人、举报人无法取得联系或者拒绝接受回执的,应当在回执中注明。”即公安机关向报案人、控告人、举报人出具受案回执的,可认为公安机关已经受理案件。

司法实务中,如果公安机关出于某些原因,对报案、控告、举报不予接受或者不出具受案回执,报案人、控告人、举报人因而向检察机关申诉、控告的(即咨询内容),我们倾向认为,该类控告申诉案件尚不属于检察机关刑事立案监督的法定范围,控申检察部门接到该类案件后,应当首先引导报案人、控告人、举报人向有管辖权的公安机关报案、控告、举报,或者接收材料后直接移送有管辖权的公安机关处理,并答复报案人、控告人、举报人。根据案件实际情况,检察机关认为确有必要的,也可以参照《人民检察院刑事诉讼规则》第562条开展相关监督工作,督促公安机关依法受理案件,并在法定期限内作出是否立案的决定。

问题四十九:关于撤销不起诉决定的启动主体、情形及程序

【咨询类别】法律政策

  【咨询内容】除公安机关要求复议、复核或被害人、被不起诉人申诉后,人民检察院经审查认为不起诉决定确有错误,进而撤销不起诉决定的以外,作出不起诉决定的检察院或者其上级检察院通过其他途径发现不起诉决定确有错误的,是否可以依职权撤销原不起诉决定?撤销不起诉决定后的办理程序、审查期限、强制措施适用有无特别要求?如何针对此问题进行全国检察业务应用系统操作?(咨询人:北京市检察院 何祎)

  【最高检专家组解答意见】根据《人民检察院刑事诉讼规则》第388条、第389条规定,我们赞同“不论是作出不起诉决定的检察院还是其上级检察院,通过其他途径发现不起诉决定确有错误的,均可以依职权撤销原不起诉决定”的观点。

  关于咨询问题中提及的“撤销不起诉决定后的办理程序、审查期限、强制措施适用有无特别要求?如何针对此问题进行全国检察业务应用系统操作?”目前刑事诉讼法和相关司法解释对此暂无明确规定。我们将就此问题进一步研究,并征求立法机关意见,适时作出规定。我们倾向认为,《人民检察院刑事诉讼规则》第388条所指的“不起诉决定确有错误”是指对于是否有犯罪行为、犯罪情节轻重、是否应当追究刑事责任的原有判断与后来经复查后对案件的新判断不一致。具体来说,可能存在如下情形,需要分情况作出相应处理:一是原判断所依据的事实与证据发生较大变化。例如,出现了新的物证、人证,改变了对原案事实的基本认定。我们认为,这种情况,应当由有管辖权的公安机关对犯罪事实予以重新侦查,启动新的诉讼程序。二是原判决所依据的事实与证据基本没有变化,但是在不起诉决定作出后,发现确有错误应当撤销。在撤销原不起诉决定后,是否重新启动审查起诉程序,对此法律和司法解释没有明确规定。我们倾向认为,无需重新启动审查起诉程序。如果是本院发现原不起诉决定确有错误的,应当在作出撤销决定的同时形成新的起诉决定;如果是上级院发现原不起诉决定确有错误予以撤销的,应当交由下级院提起公诉。主要考虑是:在作出撤销不起诉决定过程中,应当对案件进行了审查,形成了提起公诉的意见。不再重新启动审查起诉程序,有利于节约司法资源;更重要的是,如果重新启动审查起诉程序,重新对犯罪嫌疑人采取强制措施,涉及对人身自由的限制,会引起法律依据的质疑。三是认罪认罚案件,被不起诉人反悔的,应当依照《人民检察院刑事诉讼规则》第278条的规定处理,即犯罪嫌疑人认罪认罚,人民检察院依照刑事诉讼法第177条第二款作出不起诉决定后,犯罪嫌疑人反悔的,人民检察院应当进行审查,并区分下列情形依法作出处理:(一)发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者符合刑事诉讼法第16条规定的情形之一的,应当撤销原不起诉决定,依照刑事诉讼法第177条第一款的规定重新作出不起诉决定;(二)犯罪嫌疑人犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以维持原不起诉决定;(三)排除认罪认罚因素后,符合起诉条件的,应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定,依法提起公诉。

问题五十:如何认定是否属于"同一商品”

【咨询类别】经济犯罪检察

  【咨询内容】权利公司的文字注册商标核定使用商品为混凝土,在产销的环氧灌浆料上也使用该文字商品;侵权人伪造该公司的注册商标包装,产销假冒权利公司文字注册商标牌的环氧灌浆料产品,这种情况下商标核定使用商品混凝土和侵权产销的环氧灌浆料是否能够认定同一商品?有观点认为理论分类上环氧灌浆料是混凝土中特殊的一种,应认定同一商品;也有观点认为环氧灌浆料与混凝土是不同的商品,不属于同一商品。即使环氧灌浆料是一种特殊的混凝土,也不能以上位概念认定为同一商品。(咨询人:浙江省检察院 荀晓阳)

  【最高检专家组解答意见】判断是否属于同一种商品,应当在权利人注册商标核定使用的商品与涉嫌侵权的商品之间进行比对。办案过程中,检察官首先应当查明涉案注册商标的商品核定使用范围,权利人是否超出该核定使用范围使用注册商标。如果权利人超出核定使用范围使用注册商标,不受注册商标专用权保护,若犯罪嫌疑人正好在该超范围商品种类上使用注册商标,则不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。

  就本案而言,应当首先查明权利人将核定使用在混凝土上的注册商标用于环氧灌浆料上的行为是否属于超核定范围使用注册商标。如果是,则犯罪嫌疑人在环氧灌浆料上使用该注册商标的行为不构成犯罪。其次,应当根据《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》,将被控侵权商品与权利人商标注册文件上核定使用的商品范围进行比对。如果注册文件上的商品名称与涉案商品名称相同,则一般应当认定为相同商品。如果不相同,则要审查是否属于“名称不同但指同一事物的商品”。被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的,且通常情况下相关公众也不会认为两者指同一事物的,一般不应当认定为同一种商品。第三,在判定是否属于“名称不同但指同一事物的商品”时,要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。“名称不同但指同一事物的商品”具体包括两种情形:一是,虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称,但商标行政管理部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的,或者说两件商品实际对应的是商标注册用商品和服务国际分类中同一个商品名称;另一种情形是,权利人和行为人各自生产的商品在《类似商品和服务区分表》中对应不同的商品名称,但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同,相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。这两种情形都应当认定为“相同商品”。第四,有时需结合早前版本的《商标注册用商品和服务国际分类》及其他相关证据予以综合判断分析。《商标注册用商品和服务国际分类》不断被修订,目前使用的是第11版,2017年1月1日生效,商品分类越来越细致,且有修改调整。办案过程中,不能仅仅按照最新版的内容,对商品名称简单地一一比对,而是要追溯到商标注册时商标局使用的版本,查明是否存在将其归类于更大一类商品名称中,以涵盖该商品在内,且又正好为权利人的注册商标核定使用的商品名称之一;或者判断现有产品、服务是否可以归类到注册商标核定使用的商品名称中来;或者因为《类似商品与服务区分表》中商品名称的变化,是否存在“名称不同但指同一事物的商品”。如果存在则可以认定为“同一种商品”。第五,实践中对“相同商品”的认定存在争议的,可以征求国家知识产权局商标局、相关行业协会专家的意见。

问题五十一:检察机关可否追加单位犯罪

【咨询类别】法律政策

  【咨询内容】对公安机关移送审查起诉的个人虚开增值税专用发票的案件,检察机关经审查,认为该犯罪行为为单位的利益,经单位主要负责人决定,以单位的名义实施,应认定为单位犯罪的,但是由于犯罪情节轻微,依照法律规定不需要判处刑罚,决定对该行为不起诉的,是否需要追加该单位犯罪,并对该单位作出不起诉决定,还是只需要对公安机关移送审查起诉的行为人作不起诉决定?对单位犯罪不起诉的,是否需要对单位单独制作不起诉决定书,还是可以将其与被不起诉的个人一并写入同一份不起诉决定书?(咨询人:天津市东丽区检察院 王伟波)

  【最高检专家组解答意见】关于第一个问题,经研究,我们倾向于认为,对公安机关只作为自然人犯罪移送起诉的案件,经审查认为构成单位犯罪,且事实清楚,证据确实、充分,但犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察机关可以对单位作出相对不起诉的决定。理由是:第一,目前法律和司法解释没有对咨询人所说情况作出明确规定,与其相关的条文有《人民检察院刑事诉讼规则》第356条规定:“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的,应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,也可以直接提起公诉。”起诉和不起诉都是公诉权的重要组成部分,既然检察机关有权直接提起公诉,同理,也应当有权直接作出相对不起诉的决定。第二,检察机关在审查起诉时应当对案件进行全面审查。如果发现公安机关未移送的犯罪嫌疑人(包括单位)确有“犯罪行为”,即使“情节轻微”,也不应视而不见,而应当对其行为在法律上作出评价。第三,按照刑事诉讼法第177条规定,检察机关决定不起诉的案件,对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的,检察机关应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。检察机关对单位作出相对不起诉决定,有利于通过检察意见的方式移送主管机关对其违法行为作出处理,确保不枉不纵。第四,从咨询人对问题的表述来看,检察机关在审查过程中已经查明了有关案情,达到事实清楚,证据确实、充分的程度。因此,不需要公安机关补充侦查或者补充移送起诉,检察机关可以直接作出相对不起诉决定,不会造成司法资源的浪费和诉讼的拖延。关于第二个问题,我们认为,被不起诉单位和被不起诉人涉及的是同一起微罪事实,被不起诉人是单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,检察机关作出一份不起诉决定书即可。如果就同一起微罪事实分别对单位和个人作出两份不起诉决定书,则一个案件就被分为了两个案件,不符合优化“案-件比”的要求。

问题五十二:撤销国家赔偿决定是否必须基于同一案件

【咨询类别】控告申诉检察

  【咨询内容】公安机关以被告人涉嫌甲罪提请逮捕,检察机关以乙罪批捕,后以乙罪起诉,一审法院宣告无罪,检察机关抗诉,二审发回重审,检察机关撤回起诉。被告人据此申请国家赔偿,检察机关决定赔偿。后公安机关再次以被告人涉嫌甲罪及丙罪提请逮捕,检察机关以丙罪批捕,后以丙罪起诉,人民法院判决被告人犯丙罪,判处有期徒刑。此种情况下,是否依据《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定,撤销原赔偿决定?(甲罪:诈骗,乙罪:虚假诉讼,丙罪:妨害作证)(咨询人:辽宁省清原县检察院 袁媛)

  个人意见:公安机关以诈骗罪报捕,检察机关以虚假诉讼罪批捕,起诉后因撤回起诉作出赔偿决定。后公安机关以妨害作证另立新案,和原诈骗案作为同一案件报捕,检察机关以妨害作证罪批捕、起诉,人民法院对妨害作证罪作出有罪判决。虽然是同一事情经过,但是两个犯罪事实,对虚假诉讼罪并未作出有罪判决,赔偿决定仍应有效,被告人可以申请支付。

  【解答专家王磊】《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定:“人民检察院在办理本院为赔偿义务机关的案件时或者作出赔偿决定以后,对于撤销案件、不起诉案件或者人民法院宣告无罪的案件,重新立案侦查、提起公诉、提出抗诉的,应当报请上一级人民检察院批准,正在办理的刑事赔偿案件应当中止办理。经人民法院终审判决有罪的,正在办理的刑事赔偿案件应当终结;已作出赔偿决定的,应当由作出赔偿决定的机关予以撤销,已支付的赔偿金应当追缴。”此处所指的应是同一案件。公安机关以诈骗罪报捕,检察机关以虚假诉讼罪批捕、起诉,后因撤回起诉作出赔偿决定,符合《中华人民共和国国家赔偿法》第17条的规定;后公安机关以涉嫌妨害作证另立新案,和原诈骗案合并为一案依法提请逮捕,检察机关以妨害作证罪批捕、起诉,最终被告人被判决有罪。以上为两个案件,罪名不同,因虚假诉讼罪逮捕后终止追究刑事责任,并没有出现重新立案侦查、提起公诉,人民法院终审判决有罪的情形,引发赔偿的事实基础没有改变,不符合《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定的条件,因此不适用该条规定。需要注意的是,如犯妨害作证罪的生效刑事裁判的刑期对虚假诉讼罪批捕、起诉的羁押时间进行折抵的,则赔偿请求人所受损害的事实基础消失,可参照适用《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定处理。

来源:最高人民检察院 法制天平

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