“以租代售”的法律性质
目前，我国法律法规并未对“以租代售”的定义和合法性问题作出明确规定，根据对司法判例的研究，房地产领域的“以租代售”情形是指合同主体因特殊原因无法直接转移特定物业的所有权，只能通过在名为租赁合同的合同中约定承租人有偿获得特定物业的长期使用权，来达到类似转让租赁物业的所有权的实际效果。
鉴于暂时缺乏法律法规的明确规定，这种“承租人对租赁物业享有长期使用权”的约定并不具有当然的合法性或违法性。
司法实践中，各法院对涉及“以租代售”情形的合同的性质认定不一。
其中，如合同条款中没有能够充分反映双方具有买卖标的物业的合同目的，或没有明确约定了关于标的物业产权变更登记的有关事宜的，即使合同中约定了“承租人享有长期使用权”，多数法院仍倾向于认定涉案合同为房屋租赁合同。
但是，也有小部分涉案法院认为这类约定与转让物业所有权具有同样的效果，实质上是房屋买卖合同。
“以租代售”协议并不会当然无效，但如果违反了法律法规的相关效力性规定，则会被判定无效。如根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，因此，如果“以租代售”的物业未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，租赁合同无效。
案例一所在地：深圳双方签订《商铺使用权租赁合同》，约定甲方将位于深圳市商铺租给乙方作商业用途之用；商铺出租期限自2003年开始为50年。期满后，一切不动产无偿地归甲方所有。
2020年，出租方向一审法院起诉，其中请求：
1. 确认双方签订的《商铺使用权租赁合同》无效；
2. 承租人返还商铺。
一审庭审时，出租人认为双方系租赁合同关系，承租人认为双方签订的《商铺使用权租赁合同》名为租赁实为买卖。
一审法院认为：本案的争议焦点为双方之间形成的系房屋租赁合同关系还是房屋买卖合同关系。
根据双方签订的《商铺使用权租赁合同》约定的内容，出租人、承租人并无转移涉案商铺所有权的意思表示，本案系房屋租赁合同纠纷，并非房屋买卖合同纠纷，该院对此予以确认。
因双方至法庭辩论终结前均未能提交涉案商铺不动产权登记证书，或者建设工程规划许可证及经主管部门批准建设的合法审批手续，且经该院查询后亦无法获悉相应的不动产权登记证书等，故双方于2002年8月12日签订的《商铺使用权租赁合同》应认定无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，实际占用了涉案房屋应参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。出租人请求确认合同无效并要求承租人返还涉案14间建筑（商铺），符合法律的规定，该院予以支持。
本案二审的争议焦点是：
双方签订的《商铺使用权租赁合同》实质是买卖合同关系还是租赁合同关系。合同第十二条中约定“租赁期限为五十年，期满后，一切不动产无偿地归甲方（出租人）所有”，且各方并无转移涉案商铺所有权的意思表示，不属于房屋买卖合同纠纷，而系房屋租赁合同纠纷。
因涉案商铺没有合法报批报建手续，上述租赁合同应当认定为无效。
出租人要求承租人返还涉案商铺，应当予以支持。至于因合同无效导致的损失，承租人可另循途径解决。
在《中华人民共和国合同法》实施前签署的租赁协议，合同履行期跨越了《中华人民共和国合同法》，合同期限从《中华人民共和国合同法》实施之日计算20年内有效，超过20年的无效。
案例二所在地：深圳
本院认为，涉案租赁合同虽然签订于《中华人民共和国合同法》实施之前，但租赁期限截至2043年7月31日止，合同履行期跨越了新旧法律。
因此，在本案中，应当适用《中华人民共和国合同法》有关二十年租赁期限的规定。对于二十年期限的起算时间，本院认为，在《中华人民共和国合同法》实施前，法律和行政法规对租赁期限并没有对此做出强制性规定，双方对租赁期限的约定并不违反当时法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。
《中华人民共和国合同法》实施后，应当按照该法的规定来处理涉案合同租赁期限问题，涉案合同二十年租赁期限应自《中华人民共和国合同法》实施之日即1999年10月1日起计算，即2019年9月30日之前的部分应认定为有效，2019年10月1日之后的部分应认定为无效。
合同条款中没有反映双方具有买卖标的物业的合同目的，或没有明确约定了关于标的物业产权变更登记的有关事宜的，即使合同中约定了“承租人享有长期使用权”，法院认定涉案合同为房屋租赁合同。
案例三所在地：佛山2017年12月16日，业主（乙方）与房地产公司（甲方）签订《XXX物业使用权出让确认书》约定：
物业使用权出让期限为：物业交付日起至2040年8月30日止。该物业使用权出让价款为39万元。物业使用权出让定金为5万元，于本协议签订时支付。业主于签署确认书当日向房地产公司交付5万元定金。
2017年12月23日，业主与房地产公司签订《物业使用权出让合同》。至今业主已于2017年12月30日向房地产公司支付全部价款，房地产公司已将涉案房屋交付给业主。
2018年，业主向法院提出《物业使用权出让合同》及《补充协议》无效，要求退回购房。
业主主张：房地产公司存在欺诈！
业主提交的、电话录音、广告传单、房地产公司官网宣传截图等一系列证据，包括房地产公司在庭上陈述（营销中心标牌的解释），组成合理的证据链，充分证明房地产公司存在欺诈，导致业主将《物业使用权出让合同》误认为是房屋买卖合同。
涉案房屋为小产权房，属于违法开发的房地产项目，《物业使用权出让合同》因违反行政法而无效。
房地产公司涉嫌以非法方式转让土地，涉案房屋是村集体土地上违规违法开发建设的小产权房，至今没有取得土地所有权。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，合同无效。非法倒卖土地使用权，其行为已构成犯罪。业主建议二审法院向司法机关提出司法建议，由司法机关另案侦查。
《物业使用权出让合同》的订立不是双方真实意思表示，应当认定为无效。房地产公司及其销售人员通过各种欺骗手段，巧妙地掩盖租赁的本质，误导业主认为涉案合同是房屋买卖合同。
《物业使用权出让合同》为格式合同。该合同内容和条款均由房地产公司单方拟定，业主对相关条款和内容无权修改，只能被动接受。业主交款后只能在房地产公司出具的《物业使用权出让合同》签名，不能修改。
房地产公司反驳：
该项目合法持有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，该项目物业已于2016年9月30日竣工验收且取得竣工验收备案表，故项目合法合规。
争议双方签订的《物业使用权出让确认书》和《物业使用权出让合同》是双方真实意思表示，合法有效，不存在欺诈的事实。
双方签订的《物业使用权出让确认书》第一条已将房屋项目基本情况作出明确的描述，即土地性质为集体建设用地、物业为商业用途且不能办理产权证等。
双方签订的《物业使用权出让合同》第一条、第二条、第三条，对物业的情况已作出清晰的交代即合同标的房产的土地使用权性质为集体商业用地，物业用途为商业用途，项目为非商品房项目，物业使用权出让年限截止2040年8月30日。
并且，《物业使用权出让合同》第十条第八点约定物业不能办理不动产权证。
《物业使用权出让合同》第十三条第一点也明确约定出让方不提供银行按揭和物业返租服务。同时，上述确认书和合同对合同期限均约定为自物业交付之日起二十年，期满后无条件、无偿续期至2040年8月30日止。
该约定并未违反《中华人民共和国合同法》关于租赁合同期限不得超出二十年的规定。上述一系列协议和合同，均是双方自愿签订，其条件和条款均明白无误作出明示和约定,业主在诉讼过程中有争议的问题均在合同和认购书中有所约定，房地产公司没有任何隐瞒和欺诈的事实。
关于格式合同及效力问题。双方签订的一系列合同协议，虽有格式合同的部分特点，但不构成格式合同。
房地产公司作为普通商事主体，并不存在垄断地位，业主完全可自主选择不签订系列合同协议，但业主自愿选择签约付款，均无异议。
房地产公司作为物业开发投资企业，其产品就是大量相同的房屋物业，其对外租售时其合同条件和条款是一致的，这是由企业经营的持续性和重复性所决定的。业主作为合同相对方，对合同条款如有异议，是可选择不签约不交易或者提出修改要求，如不能协商一致，双方自然不能达成交易。业主对系列合同协议有异议部分主要是针对物业是否是商品房、是否办理不动产权证、是否可按揭贷款等。这些重要问题均在系列合同协议作出明示和约定，这些条款是对土地用途及项目商业性质的真实描述，是双方交易的基础，而不是简单的免除或加重责任、排除权利。格式合同及条款是否无效，决定于是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情况,如果以欺诈为由主张格式合同无效,必须同时具备格式合同、欺诈事实、损害国家利益三个要件，业主主张的条件均不具备。
法院认为：关于欺诈。
欺诈包括隐瞒事实和虚假陈述。
1、隐瞒事实。业主与房地产公司签订的《物业使用权出让确认书》第一条物业基本情况里，明确说明了物业使用权出让期限的截止日期，且不能办理不动产权证书。可见，房地产公司并不存在故意隐瞒事实的行为。
2、虚假陈述。业主诉称，房地产公司工作人员口头约定及承诺的是在销售商品房，与房地产公司所签《确认书》里描述的不一致。首先，业主主张口头约定的证据不足，无法确定口头约定的内容。其次，即使存在口头约定，因口头约定在协商过程中具有不规范、不确定性，也应当以后面签订的具有规范性、确定性的书面合同为准。
3、业主签订合同是否是由于受房地产公司欺诈的结果。业主多次强调其先支付定金房地产公司再出示《确认书》让其签约，即使业主的该项陈述成立，在阅读了《确认书》相关内容之后，若业主认为与其真实意思不符，业主完全可以拒绝签字，但业主并未提出异议。在双方签订正式合同之前，双方对于租赁物交付标准、租赁物管理权限等核心内容均没有达成一致，业主此时仍可以拒绝签订正式租赁合同，要求退回定金，但是业主还是选择继续签约并付清全款，业主一系列的举动足以证明其签订租赁合同并未受到房地产公司行为的影响，业主签订合同系其真实意思表示。
可见，业主主张房地产公司存在欺诈导致合同无效的理由不充分，一审法院不予支持。
关于胁迫。
法律意义上的胁迫是指以将要发生的、会造成被胁迫人或其亲友生命、财产、名誉、自由、信誉的损害进行威胁，或者直接对被胁迫人或其亲友实施不法行为进行威胁。业主所称受到胁迫，是指房地产公司以如果不继续签订合同，已经缴纳的款项将被没收。该公司行为属于违约责任的告知行为，不是法律意义上的胁迫。业主主张房地产公司存在胁迫导致合同无效的理由不充分，一审法院不予支持。
关于合同违法的无效。业主认为涉案房屋违反国务院通知和决定中关于农民集体土地不得出让出租用于非农业建设的规定而无效。对此，首先，我国《合同法》第五十二条规定合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。此处的法律是指全国人大及其常委会所制定的法律，行政法规是指国务院所制定的“条例”、“规定” 和“办法”。业主所提到的“通知”和“决定”不是《合同法》上述规定中认定民事合同无效的依据。
其次，而根据查明事实，涉案房屋下附土地已经取得建设用地规划许可、涉案房屋也取得建设工程规划许可并通过了消防验收和竣工验收，房地产公司出租该房屋，未违反存在业主所抗辩的合同无效的事实情形。故业主主张合同违法而无效，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于格式条款无效。
上述论证已经论证了，涉案合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合同内容中也不包含“造成对方人身损害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失”的免责条款。
涉案合同为租赁合同，房地产公司方主要责任在于让度租赁物一定期限的使用权限，业主方主要权利在于支付租金后获得租赁物使用权限，合同条款中并没有出现免除一方主要责任、排除对方主要权利的情况。至于双方约定将出租总价款中的一部分表述为“公共设施分摊费”、“综合管理费”，系双方签订合同时已经明知的安排，业主对于出租总价款并无异议，且在合同中也明确“综合管理费”不包含物业管理与服务业务，该项安排是双方认可的，也不构成加重一方责任，涉案合同中的相关条款，不存在无效的情形。
租赁期超过二十年的部分。
本案是房屋租赁合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
涉案《物业使用权出让合同》约定使用期限即租赁期限截止日期为2040年8月30日，物业交付日期为2018年6月10日，根据上述规定，使用期限超出2038年6月10日的部分无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因《物业使用权出让合同》使用期限超出2038年6月10日的部分无效，故该部分所取得的财产应当予以返还。合同截止日期为2040年8月30日，对应价款为元，折合每月租金约为1478元/月（元÷266个月），超过2038年6月10日共计26个月。
双方约定20年租期届满后，赠送后续使用期至该栋物业不动产证约定时间的，超过20年之后赠送的使用期无效。双方即使没有约定超出20年期限部分的租金，承租人所缴纳的租金应为计算至不动产权证约定到期时间止的整体租金，超过20年部分的租金，出租人应予返还。
案例四所在地：广州房地产公司（甲方、出让方）与业主（乙方、受让方）签订《XXX房屋使用权转让书》（没有签署日期），其中约定，甲方将涉案房屋的使用权转让给乙方，该单元用途为宿舍，装修标准为精装；
乙方经实地看房，对上述房屋已充分了解，使用期限自2018年10月1日起至不动产权证约定到期时间止；
本协议约定使用期限届满后，甲方承诺不要求乙方搬离该物业，在不与法律法规、国家政策相违背或无其他不可抗力事由的前提下，乙方仍可继续使用该物业，并且甲方不得向乙方的继续使用行为收取任何费用。
房地产公司（甲方、出租方）与业主（乙方、承租方）就涉案房屋签订一份《广州市房屋租赁合同》补充协议（没有签署日期），其中约定：租赁期限为20年，即自2018年10月1日至2038年9月30日，20年租期届满后，双方无需办理任何续租手续，租期自动延长至该栋物业不动产证约定时间，若20年租期届满后，届时的法律法规要求双方需另行签订租赁合同的，任何一方有义务配合另一方签订自2038年10月31日至该栋物业不动产证约定时间的租赁合同。
合同约定，乙方同意对该单元房屋仅享有使用权，甲方没有配合办理产权过户的义务；若后续政府政策允许该单元房屋可以办理产权过户，甲方同意配合办理，由此所产生的甲方和乙方费用均由乙方承担；本协议约定租赁期限届满后即至不动产权证约定截止之日止；
本协议约定使用期限届满后，甲方承诺不要求乙方搬离该物业，在不与法律法规、国家政策相违背或无其他不可抗力事由的前提下，乙方仍可继续使用该物业，并且甲方不得向乙方的继续使用行为收取任何费用。
之后，业主起诉要求确认租赁合同超过二十年部分无效，要求返还相应租金。
一审法院认为：
业主与房地产公司签订的《XXX房屋使用权转让书》的同时又签订了《广州市房屋租赁合同》和《广州市房屋租赁合同》补充协议，名为使用权转让，实为租赁合同性质。
超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”故超过二十年租赁期限部分的租赁期限因违反法律法规的禁止性规定而无效，其余部分合法有效。
双方确认从合同约定的交楼时间起计算租赁期限，故受法律保护的租赁期限自2018年10月1日起至2038年9月30日止，超过该期限部分无效。
对造成超过二十年租赁期限部分无效的责任问题，从业主与房地产公司所签订三份《广州市房屋租赁合同》内容可见，该三份合同均规避了超过二十年租赁期限的时间，除约定月租金为零外，还均有印刷字体注“期限超过20年的，超过部分无效”由此可见，在签订相关租赁合同时，签约双方均知晓法律规定且明知超过二十年租赁期限部分无效，故造成超过二十年租赁期限部分无效双方均有责任。
现业主主张退回该部分的租金，但从双方所签订的《广州市房屋租赁合同》补充协议内容可见，双方仅明确约定租赁期限自2018年10月1日起至2038年9月30日止，并没有约定超出该期限部分的租金，故该主张既无合同依据，也不符合法律规定，一审法院不予支持。
再审法院认为：业主与房地产公司签订的涉案租赁合同中约定使用期限自2018年10月1日至不动产权证约定到期时间止，所缴纳租金亦是基于上述合同预期目的而缴纳，故业主主张其所缴纳的租金为2018年10月1日至不动产权证约定到期时间止，理由成立，本院再审予以采纳。一审法院认为所缴纳租金为2018年10月1日至2038年9月30日止，双方并没有约定超出该期限部分的租金，理据欠妥，再审予以纠正。由于涉案超过20年部分的租赁合同被认定无效，双方应当相互返还。房地产公司应向业主返还2038年10月1日至2065年11月8日期间已付租金。
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还是那句话，每个具体的案件都需要依赖具体的证据来认定相应的法律事实，所以每个案件都会有不同的特点，并且法律法规经常更新，司法观点也会变化，因此不能一成不变的看这些观点。
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叶静建纬（广州）律师事务所 高级合伙人资深房地产律师房地产法律工作近二十年。专注于开发商、建筑行业的风险防控熟悉广佛城市更新法律实务
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